职业“打假”的法律应对
一、在电商行业越发红火的现状下,又恰逢新广告法实施,出现了大量的“因广告宣传瑕疵”而引起的职业索赔人集中行动。之所以用“职业索赔人”而非“打假人”来做为称谓,是因为在广告法的意义上,许多案件已经不再是通俗意义上对于商品质量问题的“打假”,而是因为商品的宣传语或者营销方式中出现争议而引发的纠纷。在此类纠纷中,对于有组织的团体或者个别核心人员单独“组织”人手来进行索赔牟利的集体行为,笔者无意进行任何道德上的评估,仅仅用中性的“索赔”来代替带有褒扬之意的“打假”。
此类案件的发展过程大都相似:具备丰富经验、圈内知名的职业索赔人以行政投诉的方式启动,既通过这种方式试探企业的底线,也是在了解工商监管机关对于此类事件的基本态度——此时如果企业由市场部门而非法务部门经办,在未经审慎了解法律后果之前,过于草率进行和解的话,有可能就会冒出来大量的索赔需求,并且之前企业在工商机关的一切不利自认将成为非常棘手的证据。
在行政投诉处理过程中,如果工商机关认为企业行为并不违法,职业索赔人的要求未得到满足的话,则事件可能走向行政复议以及行政诉讼程序。需要注意的是,在此类程序中,企业尽量应该作为第三人承担起实质的自我辩护义务,尤其是投诉的问题涉及到技术细节时。因为工商机关很多时候并不掌握技术信息,在后续复议甚至是诉讼流程中,更多地是从程序上论证自己处理行为的合法性,但后续流程尤其是行政诉讼中,法官也会去关注实体问题,而不仅仅是考虑程序本身的合法与否。因此,企业如果忽视该环节,很有可能让受案工商机关面临难以解释技术细节的境地,但最终的不利结果,却又是由企业来承担的。
二、诉后的风险控制
1、建立全面的风险防范流程:基于从事多个公司的法律顾问服务的经验,并结合本批案件中所暴露的问题,律师认为唯一能大幅度下降此类纠纷败诉风险的办法就是建立起全面的风险防范体系。当然,这必然带来企业法务支出的上升,但从降低的企业败诉风险来看,应当说是完全值得的。
2、平衡营销效果和法律风险:即便解决了风险防范流程的问题,保证了法务部门在企业运营中的地位和参与度,但在企业的to C业务端,市场营销的重要性不言而喻,而在营销人员眼中的优秀文案或者营销手法,往往游走在合法和非法的边缘。因此,在不影响那些优秀的、有市场影响力的营销行为发挥推广作用的前提下,保证企业的营销行为合规,这也是从源头防范职业索赔人恶意索赔浪潮的有效方法。
3、准确理解高危文案的成本收益:在合规过程中,对于一些高危文案,如果企业判断其市场效果非常优秀的话,那实际上变成了成本收益核算的过程,即违法成本和违法收益之间的差距是否足以支持“即便大概率违法也要做”的判断,并准备相应的预算用于可能出现的纠纷的善后处理。当然,这已经属于公司内部权力和责任划分的问题。