来硕征地拆迁成功案例系列之十三（云南昆明·房屋拆迁）：未批先征，房屋拆迁补偿安置公告被撤销！

事实概要：

云南昆明的张明（化名）等四户的房屋被纳入拆迁范围，2019年4月，五华区人民政府张贴了《房屋拆迁补偿安置公告》，因补偿问题未能达成一致，他们共同委托了北京来硕律师事务所代理他们的房屋征收补偿案件，来硕律所指派周彤律师承办该案。

办案掠影：

听了张明等人的介绍后，周律师分析本次拆迁极有可能是没有手续的违法拆迁，因此周律师首先进行了调查取证工作。果然，通过政府信息公开了解到案涉地块并未取得征地批准文件，那么区政府发布公告就是未批先征的违法行为。

接下来，周律师代理张明等人针对五华区人民政府张贴的《房屋拆迁补偿安置公告》向昆明市中级人民法院提起了行政诉讼，请求撤销该公告。2019年12月4日，昆明市中级人民法院对该案进行了公开开庭审理。

【《房屋拆迁补偿安置公告》是否可诉？】

庭审中，被告主张《房屋拆迁补偿安置公告》仅系告知行为，并未对原告的权利义务产生实际影响，不具有可诉性。

我方的观点则认为案涉公告作出了实质性的、对原告具有强制性及约束力的规定，属于可诉的行政行为。

昆明市中级人民法院经审理后对这一争议焦点作出如下认定：“一般而言，行政机关作出一个行政行为，需要向行政相对人送达才能生效，在一些特殊情况下，法律规定以公告作为行政行为的送达方式，在这种情况下，对行政相对人权利义务产生实际影响的是行政行为而非公告，行政相对人对公告提起诉讼的，不符合起诉条件。但是，如果行政机关在发布公告之前并未单独作出行政行为，那么公告除了是公示送达方式之外，同时也是行政行为本身的载体，此时公告应具有可诉性。具体到本案中，被告五华区政府并未单独作出征收决定，被诉《房屋拆迁补偿安置公告》既是公示告知行为，亦是征收决定的载体，对集体土地使用权人和房屋所有权人的权利义务产生实际影响，具有可诉性。因此，原告作为被诉《房屋拆迁补偿安置公告》所涉及地块上的土地使用权人和地块上房屋的所有权人，对该《房屋拆迁补偿安置公告》不服，有权提起本案行政诉讼”。

【一审判决确认《房屋拆迁补偿安置公告》违法】

关于《房屋拆迁补偿安置公告》合法性问题，周律师指出由于案涉地块尚未依法征收，故被诉行政行为属未批先征的违法行为，应予撤销。

昆明市中级人民法院经审理后支持了我们的观点：“根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，行政机关征收集体土地，应当取得相应征地批复。本案中，被告五华区政府未提交获得征收涉案土地的批复，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定、第四十五条的规定，属于未批先征”。

但同时昆明中院认为：“鉴于《房屋拆迁补偿安置公告》涉及的五华区昆肖线（普吉立交-绕城高速底层）提升整治工程确系因公共利益需要，而撤销被诉《房屋拆迁补偿安置公告》将对公共利益造成重大损害，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，应当确认被诉《房屋拆迁补偿安置公告》违法”。

周律师认为就本案而言，撤销案涉公告并不会对公共利益造成重大损害，一审判决适用《行政诉讼法》第七十四条之规定只确认违法但不撤销案涉公告是错误的，且案涉公告只确认违法不予撤销并不会影响案涉公告的效力，五华区政府仍可依据该公告作出后续行政行为，故而代理张明等人提起上诉。

【二审改判撤销《房屋拆迁补偿安置公告》】

二审中，周律师提出案涉《房屋拆迁补偿安置公告》仅是针对我们四户被拆迁人作出的，撤销该公告所影响的范围也仅限于特定少数人，并不会上升到公共利益。同时，“五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程”，是由昆明市五华区交通运输局负责实施的对2067.96米道路进行道路工程、排水工程、交通工程、照明工程、绿化工程的提升改造项目，该项目并不涉及到上诉人房屋所在地块的征地拆迁，换句话说，撤销案涉公告并不会影响到“五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程”项目的实施，更不会损害公共利益。因此，本案并不满足《行政诉讼法》74条的适用条件。

云南省高级人民法院经过审理后采纳了我方的这一主张，认为“本案所涉房屋是否征收拆除，并不影响紧临道路的通行，未对公共利益造成重大损害”。

最终，云南高院于2020年7月20日作出终审判决：撤销五华区人民政府作出的《房屋拆迁补偿安置公告》中针对张明等人集体土地上房屋进行征收的部分。

律师说法：

通常情况下，行政行为仅被人民法院确认违法而未被撤销，依然是作为有效的行政行为而存在，对行政相对人及其他利害关系人仍然具有约束力，可以作为后续行政行为的依据。因此案涉公告在一审被确认违法但以公共利益的名义不予撤销的情况下，律师坚持上诉是有极大的必要性的。

此外，《行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，但不能理解为只要行政行为涉及公共利益就必然适用，还应当结合撤销行政行为具体会造成哪些损害以及所造成的损害是否属于重大损害予以综合判定。