【业务综述】保障刑事辩护律师执业权利的立法完善思考和律师会见当事人风险防范问题的反思

——以律师涉嫌妨害作证实例为视角

编者按

    2022年5月25日下午，广东省律师协会职务犯罪辩护专业委员会与深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会在深圳市律师协会多功能厅联合举办了一场“以律师涉嫌妨害作证实例为视角，保障刑事辩护律师执业权利的立法完善思考和律师会见当事人风险防范问题的反思”的专题讲座。因疫情防控需要，本次讲座采用“线上+线下”方式召开。专题讲座由深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会卢方副主任主持，由广东省律协职务犯罪辩护专业委员会主任、深圳市律师行业党副委书记、纪委书记郑剑民作主讲嘉宾。深圳市律协监事李斌泉，深圳市刑诉委主任黄云，副主任陈国庆、副主任潘效辉、刑诉委委员黄文铨等律师现场出席了讲座。

本次专题讲座主要分为三个部分。第一部分是以实操案例为引，分析了律师执业的风险来源。 第二部分是通过实操案例分享了案例中的办案思路及辩护要点。第三部分主要讲述了“律师如何做好执业风险防范”。郑主任认为，律师本是风险控制专家，更应该学会控制自己的风险，要精准防范执业风险，必须要讲政治、熟党纪、守法律。

现将本次专题讲座内容综述如下：

一、【案情概要】

2017年11月8日，杨某河、刘某荣和陈某强三人因涉嫌犯抢劫罪被公安机关抓获归案，羁押于A市看守所。该案的侦查机关为A市公安局S分局（以下简称S分局）。同案犯罪嫌疑人王某伟（主犯）当时在逃，其得知杨某河、刘某荣、陈某强被抓获后，找到成某，让其帮忙找律师会见杨某河、刘某荣、陈某强。后成某找到李某（律师），提出让李某再找多两名律师，分别去会见杨某河、刘某荣、陈某强，并约定每会见一人给予费用3000元。随后李某找到肖某（律师）、王某（律师），约定于同月13日下午到A市看守所会见上述犯罪嫌疑人。成某、李某、肖某、王某四人于13日下午3时许依约来到A市看守所门口会面并在王某车上商讨会见事宜，由成某假冒杨某河、刘某荣、陈某强的亲属签署授权委托书，交代李某、肖某、王某会见时让杨某河和刘某荣讲话要谨慎，不要将王某伟供出，并书写纸条给陈某强让其将案件扛下来，不要将王某伟供出来。王某伟会在外面搞定这件事。之后，成某用微信转账方式分三次支付了共9000元给李某。

李某、肖某、王某三人各持对应的授权委托书，由李某会见刘某荣、肖某会见陈某强、王某会见杨某河。

会见结束后，李某通过微信转账2500元给王某，转账1000元给肖某。

（一）该案的来源

2017年12月14日、15日，2018年1月16日S分局的侦查人员分别提审杨某河、刘某荣、陈某强，向他们查讯肖某、李某、王某三位律师会见时有无要求他们不要供出王某伟？刘某荣、杨某河、陈某强分别向侦查机关指证李某、肖某、王某会见时授意他们不要将王某伟供出，陈某强在侦查机关提审时还指证肖某给他传递纸条让将案件扛下来，不要将王某伟供出来。王某伟会在外面找人“摆平”此事。

（二）该案的侦查、起诉

2017年12月22日、2018年1月9日A市公安局S分局传唤肖某、李某、王某三位律师，向三位律师查问，会见时有无要求三名犯罪嫌疑人不要供出王某伟？李某、肖某、王某三人均否认会见时有唆使杨某河、刘某荣、陈某强不要将王某伟供出来，王某伟会在外面“摆平”这件事。肖某否认传递纸条给陈某强。

（事实说明：讯问杨某河、刘某荣、陈某强，查讯李岚、肖洪、王珉三位律师会见杨某河、刘某荣、陈某强内容的一名侦查人员是王某伟、杨某河、刘某荣、陈某强涉嫌犯抢劫罪案的侦查人员。）

后经报经A市公安局，A市公安局决定指定A市公安局D分局（以下简称D分局）立案侦查成某和三位律师涉嫌犯妨害作证罪案。侦查终结后，D分局将该案移送A市D区人民检察院审查起诉。D区检察院将该案移交A市S区人民检察院审查起诉，由S区检察院向A市S区人民法院提起公诉。

（三）该案的审判管辖和裁判

三位律师均作无罪辩解。辩护律师均作无罪辩护。

案经S区法院审理，以妨害作证罪判处成某有期徒刑一年，判处李某有期徒刑十一个月，肖某、王某二位律师获免予刑事处罚。

（事实说明：A市公安局S分局、S区人民检察院、S区人民法院系王某伟、杨某河、刘某荣、陈某强涉嫌犯抢劫罪案的侦查机关、公诉机关、审判机关。）

一审宣判后，李某、肖某、王某不服向A市中级人民法院提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。

判决发生法律效力后，李某、肖某、王某向A市中级人民法院提出申诉。申诉被驳回。

 二、保障刑事辩护律师执业权利的立法完善思考

郑剑民主任系肖某律师的一、二审、申诉的辩护律师、代理律师。该案引发了郑主任对完善保障刑事辩护律师执业权利的立法思考，郑主任认为：

（一）A市公安局S分局收集的证据不能作为认定李某、肖某、王某犯妨害作证罪的依据

李某、王某、肖某会见刘某荣、杨某河、陈某强时王某伟、刘某荣、杨某河、陈某强等人涉嫌抢劫的案件仍在A市公安局S分局的侦查中。而S分局在侦查该抢劫案的同时，还分别于2017年12月22日、2018年1月9日传唤肖某、李某、王某，向他们讯问会见上述三名犯罪嫌疑人的内容。而S分局的侦查人员无论是询问李某、王某、肖某，还是讯问刘某荣、杨某河、陈某强都是带有明显的目的性的，即了解李某、王某、肖某有无教唆刘某荣、杨某河、陈某强包庇王某伟的犯罪？这一事实，除了有李某、王某、肖某、刘某荣、杨某河、陈某强的上述言词证据为证外，更有2018年6月13日S分局刑事警察大队自己出具的《情况说明》为据。该说明非常清晰地写道：“我队侦查员经讯问刘某荣、杨某河、陈某强，其三人均有供述律师会见的情况，并有串供、虚假供述的情况……”

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第三十九条第四款规定：“……辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”《中华人民共和国律师法》（以下简称律师法）第三十三条规定：“……辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号。以下简称“刑事案件程序规定”）第五十二条第一款更明确规定：“辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，看守所或者监视居住执行机关应当采取必要的管理措施，保障会见顺利进行，并告知其遵守会见的有关规定。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，公安机关不得监听，不得派员在场。”（2020年7月20日公安部以第159号令对《公安机关办理刑事案件程序规定》作出修正，但原文保留了这一规定，只是条文序号调整为第五十五条第一款。）

早在1981年4月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》〔（81）法研字第6号〕就明确规定：“律师和法院许可的其他辩护人会见在押被告人，看管场所应当给予方便，指定适当的会见房间。对于必须实行戒护的，看管人员要注意方式，尽量避免增加被告人谈话的顾虑；会见后也不要追问被告人与律师或其他辩护人谈话的内容，以免影响被告人充分行使辩护权。”

于此可见，无论通过设备，还是通过派员在场监听辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人均属非法，由此获得的证据均为非法证据，不能据此作出不利于辩护律师、犯罪嫌疑人、被告人的评判。

在此特别需要我们注意的是，“刑事案件程序规定”上述条文的用词。该条文的前半段用“看守所”、“监视居住执行机关”来表述责任主体，后半段则用“公安机关”来表述“不得监听”、“不得派员在场”来表述责任主体，这说明不得监听或者变相监听辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的情况和内容不只是看守所、监视居住执行机关应当遵守的义务，而是整个公安机关应当遵守的义务。在此，郑主任指出，对辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时公安机关不得监听、不得派员在场应从立法、立规的宗旨去理解、执行，不得将变相的监听合法化和将由此获取的证据作为认定辩护律师涉嫌妨害作证的依据。更为值得注意的是，向刘某荣、杨某河、陈某强、李某、肖某、王某讯问、询问辩护律师与犯罪嫌疑人的会见内容的侦查人员中有一名竟然是王某伟、杨某河、刘某荣、陈某强涉嫌犯抢劫罪案的侦查人员。如果说，在辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人之后，公安机关可以“另辟蹊径”向辩护律师、犯罪嫌疑人、被告人询问或者讯问辩护律师的会见内容情况和内容的话，那辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听的法律规定将形同虚设！荡然无存！整个刑事辩护制度都会被危及！

据于上述事实和理由，A市公安局S分局收集的证据属于非法证据，应当依法予以排除，不能作为认定肖某犯妨害作证罪的依据。

（二）S分局就李某、王某、肖某三人涉嫌妨害作证的问题进行调查取证，违反刑事案件侦查管辖规定

刑事诉讼法第四十四条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”“违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。……”“刑事案件程序规定”第五十三条第二款规定（现为第五十六条第二款）：“辩护人实施干扰诉讼活动行为，涉嫌犯罪，属于公安机关管辖的，应当由办理辩护人所承办案件的公安机关报请上一级公安机关指定其他公安机关立案侦查，或者由上一级公安机关立案侦查。不得指定原承办案件公安机关的下级公安机关立案侦查。……”

四名被告人涉嫌妨害作证案系于2018年8月16日由A市公安局指定D分局立案侦查的，而D分局系在2018年8月25日决定立案侦查该案的。李某、肖某、王某分别系刘某荣、杨某河、陈某强的辩护律师的事实和合法性是不容否定的，那么，倘若李某、王某、肖某三人涉嫌妨害作证，按刑事案件侦查管辖规定，S分局是没有侦查权的。因此，S分局收集的刘某荣、杨某河、陈某强、李某、肖某、王某等人的言词证据，显然是违反刑事案件侦查管辖程序规定的，系非法证据，应当予以排除，不能作为认定肖某犯妨害作证罪的依据。

（三）该案由A市行使公诉权、审判权有悖程序公平、正义

由于S分局与该案有利害关系，存在利益冲突，A市公安局指定D分局立案侦查，出发点无疑是为了避免利益冲突。侦查终结后，该案却回转由A市S区人民检察院提起公诉，而S区人民检察院也是刘某荣、杨某河、王某伟涉嫌抢劫案的公诉机关，S区人民法院、A市中级人民法院分别是该案的一、二审审判机关，同样与该案存在利益冲突。该案由A市管辖，显然也有悖程序公平、正义。

通过以上分析，郑主任作小结如下：

1.违反不得监听律师会见犯罪嫌疑人内容这一禁止性规定收集的证据应当作为非法证据予以排除，不得作为认定辩护律师犯妨害作证罪的依据；

2.违反刑事案件侦查管辖规定收集的证据，不得作为认定辩护律师犯妨害作证罪的依据；

3.违反禁止利益冲突原则，有悖程序公平、正义的司法活动，应当立法禁止。

4.侵犯律师执业权利的行为人应承担的法律责任，立法上应当明确。

三、律师会见当事人风险防范问题的反思

一宗妨害作证案四位被告人，其中三位系律师，实属罕见，令人扼腕痛惜。个中暴露的问题，值得我们每一位刑事辩护律师反思。这个问题就是律师会见当事人时该如何防范执业风险。对次，郑主任特就该案提出了以下建议：

（一）会见当事人时只是遵守监所管理规定是远远不够的

（二）不能为博取当事人及其亲友的信任而葬送自己的前途或者给自己的执业生涯留下污点

（三）要知道“一人生病”将会导致“全家吃药”的后果

（四）对当事人及其亲友有悖律师执业规范、职业道德或者存在其他风险的要求必须说“不”

（五）一定要保证委托手续（含附件）真实可靠，切忌“隔空”办理委托手续，以免后患

（六）对当事人及其亲友要作必要的风险提示，以保护律师自己

（七）指导当事人参加诉讼要方法得当，切忌教唆当事人作虚假供述、陈述

（八）核实证据要讲求方法、方式

1.会见前要明确需要与当事人核实的证据，这些证据应当是对定罪量刑有意义且存在矛盾或者当事人可能有异议的证据；

2.存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条“只有被告人供述，没有其他证据”情形的，无需核实证据；

3.存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条“只有被告人供述，没有其他证据”情形的，无需核实证据；

4.存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条“没有被告人供述”，但“证据确实充分”情形的，应当结合证据的“三性”、刑事证明标准核实证据；

5.当事人的供述、陈述与在案卷的证据已吻合一致，相互印证，且当事人认罪认罚，或者其辩解与定罪量刑无关的，无需核实证据；

6.核实证据时，不得泄露国家秘密；

7.核实证据时，不能泄露商业秘密、专利秘密、技术秘密；

8.核实证据时，不能泄露提供言词证据人员的身份信息和他人的隐私；

9.当事人虽然没有提出异议，但辩护律师对证据有疑问的，应当核实证据；

10.应当告知当事人及其亲友如要提供有利于当事人的证据或者证据线索，应当保证其真实性。

（九）言语需慎重，慎防当事人录音，日后被其用于投诉、举报律师违法违规

（十）应当制作规范的会见笔录

 专题讲座结束时，郑主任说到，作为专业办理刑事案件的律师一定要随时注意可能存在的执业风险，要谨言慎行。郑主任认为讲政治、熟党纪、守法律是律师执业风险防范的根本。律师本是风险控制专家，更应该学会控制自己的风险。

讲座最后，深圳市律协李斌泉监事对本次专题讲座发表了监督意见，至此本次专题讲座圆满结束。