刑事辩护： 从生产、销售有毒有害

食品罪的犯罪构成要件谈辩护关键点

                      ---什么情形下构成生产、销售有毒有害食品罪及量刑的浅析

刑法第144条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚（刑法第141条生产、销售假药罪：------；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）。

在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料即构成此罪，就得弄明白什么是有毒、有害的非食品原料，最高法、检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条规定下列物质应当被认为有毒、有害的非食品原料：（一）法律、法规禁止在生产经营活动时添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的兽药、农药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。

是否是有毒、有害物质通常在公安机关侦查阶段就委托鉴定部门已经鉴定出含有有毒、有害物质的非食品原料，如犯罪嫌疑人不服可以申请重新鉴定一次；开庭前如有必要，可以向法院申请通知有关专家出庭作出说明，法院可以根据鉴定检验意见书并结合专家意见等相关材料进行认定。

此外，根据一些生产、销售有毒有害食品罪的刑事判决书中法院的观点，行为人在食品经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质。但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

犯生产、销售有毒有害食品罪的主观要件是持主观故意的心态。主观故意是由意识因素和意志因素两方面构成。认识（意识）因素是明知自己的行为会发生危害社会的后果。意志因素是行为人控制自身行为的心理态度，行为人对自己行为产生危害社会的结果持放任态度。

主观故意分为直接故意和间接故意。如果行为人在思想上和行为上积极寻求有毒、有害食品的生产、销售，对危害结果持希望或追求的态度，应该构成危害公共安全罪或者投放危险物质罪。故此，直接故意不是本罪的主观要件，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是持放任心态的间接故意。只要是其主观心理意识到该食品原料有可能是不能或禁止使用的食品原料而使用的，就构成间接故意。

“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”的明知如何认定，一般说来从刑事责任年龄、专业身份或职称、价格、进货渠道及交易空间等多种条件和因素综合考量确定。

总之，明知是一种心理认识，并且这种认识的范围比较宽泛。既包括对行为本身和后果的认识，又包括对行为和后果造成危害的认识。生产、销售有毒有害食品罪中的间接故意或明知既可以是肯定确切的知道，也可能是存在怀疑和可能的意识。即使行为人对自己行为的危害性不确切地知道，但只要是行为人对自身的行为意识到或怀疑、可能具有危害性，从本罪的犯罪构成要件刑事思维逻辑角度上看就可以认定行为人是明知的。

明知他人生产、销售有毒、有害食品，有下列情形之一的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：（1）提供资金、贷款、账户号、发票、许可证的：（2）提供生产、经营场所或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利的；（3）提供技术或者原料、添加剂等相关产品的；（4）提供广告等宣传的。

要特别明确说明的是司法实践中不管行为人是否具有非法牟利的目的均不影响本罪的成立，只是在量刑上有一定的差别。

值得一提的是过失不构成本罪。这是因为过失的心理是应当预见而没有预见到，出现危害后果不是行为人想看到的或想出现的，这里隐含着行为人一旦知道有危害后果是能采取措施避免危害发生。但间接故意不是这样，发不发生危害后果都无所谓，没有什么底线思维和品质。

生产、销售有毒、有害食品罪的客体是国家对食品安全卫生的各项管理制度和不特定多数人的生命安全和身体健康，前者是主要客体，后者是次要客体。

在量刑方面，生产、销售有毒、有害食品罪从轻到重分为三个层次：

第一个量刑层次：只要生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

第二个量刑层次：对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

具有下列这些情形之一的，视为对人体健康造成严重危害：

（1）造成轻伤以上伤害的；（2）造成轻、中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）造成