互联网不正当竞争之屏蔽广告行为

四川发现律师事务所竞争法团队

    在上一期，我们已经对互联网新型不正当竞争行为的概念、特点和类型进行了介绍，了解了具体的法律规定和法律后果，去年9月最高人民法院发布的反垄断和反不正当竞争十大典型案例，其中有一个案例是屏蔽广告这一不正当竞争行为案件，本期将对这一典型的互联网新型不正当竞争行为进行介绍。

1 广告屏蔽行为的概念

    在互联网影视普及的大背景下，网络视频行业已经是互联网行业的重要组成部分。根据中国互联网信息中心的统计，截止到2021年12月，我国网民规模为10.32亿，互联网普及率达 73.0%。网络视频（含短视频）用户规模达 9.75 亿，占网民整体的 94.5%。（数据来自中国互联网信息中心：《第49次中国互联网络发展状况统计报告》）因此，广告屏蔽行为多发生于视频网站之中。

    随着网民对网络观影高效、快捷的新要求，用于屏蔽视频广告的软件及浏览器在强烈的市场需求下被自然催生，这类软件可以满足用户节约时间和注意力的目的。网络广告屏蔽行为，是指互联网企业研发网络广告屏蔽技术向网络用户提供屏蔽服务的行为统称。通俗地讲，网络用户可以用这类服务或技术有效地将网站中的广告屏蔽。

    自2015年爱奇艺开始实行用户付费模式开始，会员付费和网站广告逐渐成为视频网站的两大收入来源。以“免费+广告+会员”运行模式为盈利基础的视频网站主张其根本利益遭受此类屏蔽广告的不正当竞争行为的侵害，因为屏蔽广告而引起的诉讼案件成为近年来竞争法领域关注的重点类型案例之一。

某网站视频播放前的广告

    屏蔽广告行为的特点

    1.技术性强

    互联网行业是一个技术密集且技术更迭很快的行业，与高技术性相伴而生的是互联网产品和服务的更迭速度远胜于传统实体产业的产品更迭速度。同时也意味着互联网行业中的产品和服务所带来的后果存有一定的隐蔽性，难以为外界所感知。例如，对于视频网站用户来说，我们在点播、观看视频的过程中并不知道运营网站背后所采用的技术原理，大多网络用户在互联网领域中处于被动接收地位。

互联网背景下，广告屏蔽行为同样贴上了“技术标签”。作为非专业人员，网络用户在使用广告屏蔽产品时，仅能通过外在使用方法去屏蔽不堪其扰的视频广告，却无从得知其广告屏蔽产品的内在屏蔽原理、技术和程序。同样，在相关的屏蔽广告纠纷中，法官作为非专业人员之一，在认定其行为性质时也存有一定的难度。

     2.以“流量”为争夺核心

流量，或者说用户的注意力，是互联网市场得以发展的重要依赖之一，也是互联网行业企业竞相争夺的重要目标。互联网“流量”多寡对该产业的发展和更迭有着举足轻重的作用。视频网站经营者与屏蔽视频广告开发者之间也是如此。网络信息繁多且杂乱，而网络用户的注意力本身是有限的，视频网站首先以自己的网络流量为基础，吸引广告商投放广告，获得收益，广告商依此获得用户流量，而屏蔽广告的行为将直接导致用户在广告流量上的减少。屏蔽广告开发者基于市场需求，积极开发屏蔽广告产品或者提供屏蔽广告服务，用以获得深受视频广告“毒害”的网络用户的青睐，以此来提升其市场竞争力。

    3.涉及利益多元性

    互联网不正当竞争行为涉及多个市场主体，广告屏蔽行为也是如此，在互联网广告屏蔽行为中，至少涉及四个市场主体：视频网站经营者、屏蔽视频广告开发者、广告商（投放广告的经营者）以及网络用户（消费者）。这其中，投放广告的经营者往往不止一个，这就使得广告屏蔽行为中涉及的利益主体不断增多。在屏蔽视频广告纠纷案件中，基于产业发展前景的需求以及消费者的市场需求所开发的广告屏蔽产品，尽管满足了广大用户市场的需求，但是会直接损害视频网站和广告商的利益。

2 典型案例

    1.某讯诉世界之窗不正当竞争纠纷案

“某讯视频”是以提供“免费视频+广告”或者“会员付费视频+无广告”为经营模式的视频点播网站，北京世界某某科技有限责任公司是某虎360旗下的一家主营网页游戏业务的子公司，“世界之窗浏览器”是世界某辉公司提供的具备“广告屏蔽”功能的浏览器，在用户勾选该功能后,可以屏蔽某讯视频网站播放视频时的片头广告和暂停广告，用户只需要勾选一次，就可以一直屏蔽某讯视频的广告。

    2017年初，某讯公司向北京市朝阳区人民法院起诉,请求法院判令世界某辉公司立即停止涉案视频广告屏蔽行为，并赔偿经济损失及合理支出。

    2018年1月，一审法院判决认为《反不正当竞争法》具有社会法属性，必须考虑社会公众的利益,科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。就具有选择性屏蔽广告功能的浏览器而言,其不针对特定视频经营者，亦未造成竞争对手的根本损害，故开发、经营涉案浏览器不足以认定为不正当竞争行为。

    2018年2月，某讯公司认为一审判决事实认定和法律适用方面存在的多处错误，上诉至北京知识产权法院。二审判决主要通过分析评价广告过滤行为是否违反公认的商业道德，及是否有利于社会总福利量化分析两个方面进行全面系统论证，最终得出结论：被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为，构成不正当竞争。北京知识产权法院遂撤销一审判决，某讯二审获赔经济损失及合理支出189万元。（详见北京知识产权法院〔2018〕京73民终558号民事判决书）

    2.某光娱乐与“720浏览器”不正当竞争纠纷案

    湖南快乐某光互动娱乐传媒有限公司是芒果TV网站的经营者。广州某思软件股份有限公司于2013年开始运营720浏览器。网络用户通过720浏览器的内置功能可以实现拦截屏蔽某TV网站片头广告及暂停广告、会员免广告的功能。

    快乐某光公司认为，某TV通过向用户提供免费的影视内容，吸引用户访问其视频网站，用户以观看网站广告或者购买会员免广告为代价获得免费的视频内容，会员费和广告费是快乐某光公司的重要收入来源。某思公司开发运营的涉案浏览器屏蔽快乐某光公司网站相关广告，破坏了快乐某光公司视频网站现有的正当商业模式，进而损害其正当商业利益，使网络用户利益和市场秩序都受到威胁，应被认定为构成不正当竞争，故诉至法院。

    某思公司则认为屏蔽广告只是一项中立的技术，任何用户均可以下载使用该插件并达到拦截广告的效果，某思公司设计涉案浏览器的目的是拦截不良信息、屏蔽恶意广告、净化网络空间，不具有任何破坏商业模式的针对性。

   一审法院认为视频广告拦截技术在互联网中已经长期广泛存在，其既具有满足用户权益的功能，有助于用户实现自主选择的权利，又迫使广告提供者设法改善用户体验，提高广告产品的服务与质量，从而降低用户的注意力成本，实现用户福利的不断提高。尽管该技术的适用会对某些网站的商业模式造成冲击，但不能因为技术对某种商业模式产生了负面影响，就认定损害他人权益，因此认定其不构成不正当竞争，驳回了快乐某光公司的诉讼请求。

    广州知识产权法院二审认为，虽然屏蔽广告技术本身是中立的，但某思公司的被诉行为并非单纯向用户提供屏蔽广告的插件技术，由用户按其需求安装于浏览器并自行选择、编辑过滤规则的行为，而是将插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为。某思公司技术中立的抗辩不能成立，并且从长远来看某思公司的上述行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，不利于行业的可持续发展，扰乱社会经济秩序，构成不正当竞争，故判令某思公司赔偿快乐某光公司经济损失及合理开支80万元。(详见广州知识产权法院〔2018〕粤73民终1022号民事判决书)

    根据上诉两个案例，可以总结出屏蔽广告行为若构成不正当竞争，除了要符合基本不正当竞争行为的构成要件（例如主体是市场经营者，行为违背了商业道德和诚实守信原则等）之外还需要满足以下要件：

    1.屏蔽的是经营者合法投放的广告

    被屏蔽的广告可以大致分为两类，一类是“恶意广告”，一类是经营者合法投放的广告。“恶意广告”是指对用户正常操作造成实质干扰、频繁自动弹出的广告类信息以及不提供或不显著标识关闭方式的各类广告。由于恶意广告实质性损害了用户的时间、精力和获取有效信息的内在利益，故其应当是法律予以规制的对象，更不是《反不正当竞争法》需要保护的对象。反之，如果屏蔽广告软件屏蔽的是经营者在符合商业惯例下在视频网站等平台合法投放的广告，才会构成不正当竞争意义上的屏蔽广告行为。

    2.侵害了其他经营者的合法权益

   “合法权益”需要与“竞争利益”相区分。市场竞争者之间竞争利益的得失是必然结果；而经营者在市场竞争中的“合法权益”则更多被赋予法律上的特定含义，是由法律明确规定予以保护的经营者的权利。《反不正当竞争法》并未禁止损害“竞争利益”的行为，而是禁止损害“合法权益”的行为。例如在上述“腾讯诉世界星辉案”中，世界星辉公司屏蔽广告行为被认定为不正当竞争的原因，不仅仅在于对原告方“竞争利益”损害的考量，更关键的因素是视频网站经营者的“合法权益”被认为受到了实质性的损害。该案二审判决认为：“市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”

3 小结

    对于屏蔽广告的行为，尽管并不属于我国《反不正当竞争法》第12条明确列举的不正当竞争行为，但是从2014年“某豹浏览器屏蔽某酷视频广告案”的出现，到2018年12月“某讯诉世界之窗浏览器案”，再到2021年最高人民法院将某光娱乐与“720浏览器”案作为不正当竞争纠纷指导案例，这期间出现的过滤视频广告的行为最终都被法院认定为不正当竞争。

    屏蔽广告行为特别是视频网站的屏蔽广告行为，从表面上看，尽管一定程度上给网络用户带来便利，却损害了广告商和视频播放平台的利益，违背了商业道德；从长远来看，更不利于技术的创新进步和行业的整体有序发展。