一、 网络著作权间接侵权的认定

(一) 网络著作权直接侵权和间接侵权之比较

1.直接侵权

直接侵权是指行为人未经著作权人许可, 直接实施著作权法所禁止的使用作品行为。其判断标准关键在于这项行为是否属于著作专有权的控制范围、是否存在法定免责事由, 侵权的主观状态并不是认定行为人是否构成侵权的要件。 简单来说, 只要发生侵权行为, 且不存在法定免责事由, 不论行为人是否存在主观过错, 即构成侵权。 网络著作权直接侵权行为的表现形式为未经著作权人许可即向公众提供侵权作品的行为。

2.间接侵权

间接侵权相对于直接侵权来说的, 间接侵权是指本身并没有直接侵害著作权, 但是却为直接侵权行为提供帮助或诱因的行为, 这种行为属于预备行为或者扩大侵权后果的行为, 具体到网络环境中则表现为网络服务商为直接上传侵权作品的用户或网站提供网络接入、传输、存储、搜索等网络服务的行为。

3.网络著作权直接侵权和间接侵权的关系

我国对信息网络传播行为采用的是二分法 ,即分为作品的提供行为和网络服务的提供行为, 其中作品的提供行为对应的是直接侵权, 网络服务的提供行为对应的是间接侵权。 提供网络服务的主要表现形式为不直接向公众提供作品, 而是通过提供存储、链接等服务对直接提供作品的行为进行帮助。 从中可以看出, 倘若不存在提供侵权作品的行为,那么不论网络服务提 供者的主观状态如何, 均不会给著作权人带来实质上的损害, 也就不会侵犯到著作权人的权利。故间接侵权是依附于直接侵权而存在的, 二者之间具有从属性, 即没有直接侵权的存在就不会有间接侵权的存在。

(二) 网络著作权间接侵权的构成要件

1. 网络服务提供者实施了损害著作权人权利的行为

网络服务提供者实施了损害著作权人权利的行为是指侵权人实施了违反我国《著作权法》相关规定的行为, 具体到间接侵权行为的表现形式上主要有: 提供链接服务、 提供网络存储 服务等。

2.侵权行为与损害结果的关系

侵权行为与损害结果之间是否存在因果联系是法院认定网络服务提供者是否构成间接侵权的关键之一, 即行为人的行为与著作权人权利受到侵害的事实之间存在一定的联系, 在司法实践中一般采用假设倒推法来对此进行认定,即若侵权人没有实施相应的行为, 著作权人的权利就不会受到损害, 那么就可以认定侵权人 的行为是导致著作权人权利受到损害的原因, 二者之间存在因果关系。 同理, 若侵权人未实施相应的行为, 但是著作权人的权利仍然受到损害, 那么可以推断出侵权人的行为与损害结果的发生没有因果关系, 也就不构成间接侵权。

3.网络服务提供者的主观过错

目前我国对于网络著作权直接侵权的归责原则采用是无过错原则, 对于间接侵权用归责原则才适用过错原则 。 对于间接侵权人用主观过错的认定, 不论是学术界还是司法实践界, 均已基达成了共识 , 即包括 "明知" 和 "应知" 两个层面 , 这一点在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法 律若干问题的规定》 (以下或简称 《规定》）中已被明确。

二、 影响网络服务提供者主观状态认定的重要因素

(一) 提供网络服务的方式和性质

本文界定的网络著作权间接侵权性质为帮助侵权, 根据提供服务的性质、方式对服务者进行细分, 共有以下几类: 网络接入、自动传输与自动缓存、网络存储与发布、 网络链接、搜索引擎、其他类型。 其中《信息网络传播权保护条例》（下文简称《条例》）第二十条、 二十一条对于第一类服务已经做出了明确规定，即在认定帮助 侵权行为是否存在时，应考虑是否 "改变自动存储 (所传输）的作品、表演、录音录像制品" 等客观情况, 并不涉及主观方面的认定。

1.网络储存与服务

《条例》 第二十二条对该类网络服务做出了规定，乍看之下，条例内容对相关侵权做出了细化规定，使该类目下的主观应知认定标准趋于明确，事实并非如此。 第二十二条将不承担赔偿的举证责任分配至网络服务提供者，即只要服务提供者证实其符合条文中的五个条件,就可免于侵权责任。 在对这五个条件中：

第一个条件系侵权人为证实自己不构成共同侵权所必须完成的举证责任；

第五个条件系侵权人为证实自己不 "明知" 直接 侵权行为所必须完成的举证责任；

第三个条件系主观标准；

第四个条件与 《规定》 第十一条第一款的内容不谋而合，即该条件应当设定为 "较高的注意义务" 的指标，但经过统计可知，实践中 "直接获得经济利益" 的标准异常严格, 后文对此亦会详述。

需要特别说明的是第二个条件中关于 "改变" 内容行为的认定, 对此，北京高院的 《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见 (一）》 第二十四条做了细化 , 即设定了三种 "未改变" 内容的行为, 该三种行为均属于未对作品、 表演 、 录音录像制品的内容做出实质改变的情形。 由此可得，"改变" 的内涵过于宽泛, 实践中法官也更愿意适用《规定》第九条中的标准 , 即是否存在"修改" 行为, 综上，《条例》第二十二条并未在网络存储服务类中作出任何突破 , 实践中我们还是要回归《规定》中的综合认定标准。

2.网络连接

《条例》及《规定》仅对该服务类别做出了一般性规定。 链接作为一种方便访问者的技术手段, 在互联网中被广泛使用, 其目的在于引导访问者登录被链接的内容网页, 该内容并非由设链者上传至网络，因此若内容网页涉及侵权，设链者的行为更类似于一种帮助，而非直接侵权。

但随着科技发展，网络的经营者意识到链接的便利性有可能带来的经济利益，这种价值导向使设链行为越来越偏离技术中立性原则, 而附加了增加网站访问量的需求。 同时, 用户通过设链网站获取文件, 并不关心其真实来源, 相反只记住了设链网站，导致设链者从 他人的权利中获得了商业利益, 却无需承担间 接侵权的法律责任。因此, 在认定设链者的主观过错时，需要紧密结合新兴技术的特点综合判断设链者的意图。 其中深层链接的技术在讨论间接侵权时需要特别注意。

3.搜索引擎

搜索引擎提供的服务与链接服务在法律上 的定位相同, 但由于搜索引擎自动生成链接 , 其在 "应知" 的认定中与后者存在差异。 由于系用户设定条件和发起搜索, 查询结果自动生成，且不是永久保存，提供搜索引擎服务者更不容易被认定为存在主观过错。

但若网络服务 提供者给予网络用户的体验，对搜索而得的结 果进行主动选择、编排或整理，这一做法一方面会为网络用户提供更具针对性的指引，使其具有更大的用户粘性，进而带来更多的经济利益，另一方面亦会扩大被链网站造成的侵权损害。因此, 司法实践对主动定向链接提供者往往科以更重的注意义务。

4.其他类型服务

除上述基础服务类型，网络服务提供者还可能结合技术，将自己的业务进一步延伸，使其服务具有复合型特点， "p2p文件分享服务" 便是此前争议颇多的一个类型，由于司法实践 对此类服务的认定日趋明朗， p2p软件提供的服 务也趋于规范，明显趋向去中心化，中央服务器的功能被逐步削弱。

司法实践中新生的服务一联网电视盒子。电视盒子是一个小型的计算终端设备，可实现传统电视与互联网的连接，实现以网络视频播放为主的多项功能。由于其提 供节目的方式越来越多样，其内容侵权形式也各不相同。

从现有的判决分析 , 互联网电视盒 子提供服务的类型大体可以分为两类: 一是根 据2011年广电总局 《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》的规定，与集成播控平台签订有合作协议传播影视作品: 二是在盒内预置播放软件，通过播放软件传播影视作品。播放软件可能是互联网机顶盒生产者自行开发，也可能是经第三方播放软件开发者的授权使用，还可能是从公开渠道能够下载的第三方播放软件。无论是上述哪一种, 在认定电视盒子服务商是 否承担侵权责任时，主要还是确定其为网络内 容服务提供者还是网络技术服务提供者。如果互联网机顶盒生产者与播放软件运营者为同一主体，那么互联网机顶盒生产者应当就该播放 软件提供作品的行为承担直接侵权责任。如果二者非同一主体，则要在区分播放软件是否构成侵权的前提下，判断互联网机顶盒生产者是否具有过错。

(二 ) 是否主动进行了选择、编辑、修改和推荐

《规定》第九条第二款第三项明确将是否主 动进行了选择、编辑、修改和推荐这四个行为 作为认定网络服务商主观过错的标志。

1.是否主动进行选择

在这四个行为中，主动 "选择" 内涵较为 明确,主要表现为主动链接，即网络服务提供者对其提供的服务内容提前进行了摘取、筛选。

2.是否主动进行编辑和修改

"编辑" 和 "修改" 两种行为表现形式在实践中经常存在混淆，由于二者带来的法律后果没有区别，因此法院在引用请求权基础时，同时使用这两个词的概率很大 。从文义理解，编辑更偏向于从无到有的创造，更注重描述整合编写的过程和价值，而修改则侧重对于现有的东西做修整、改动。北京高院在《指导意见》 中对 《条例》中"改变" 的内涵进行了明确，这个定义应与 "修改" 的外延一致, 《指导意见》同时从反面列举了不应认定为 "改变" 的三种行为，所以我们在适用"修改" 时，要关注作品的内容是否有被实质性修改。而与之相对应的，"编辑" 调整的行为范围更关注对象的外部展示。

3.是否主动进行推荐

《规定》第十条对推荐行为进行了列举式细化，即 "对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式" 进行推荐。在认定是否构成推荐行为时, 与其着眼于具体形式，不如关注 "主动" 这个概念，即推荐结果是否是网络服务提供者有意为之。

网络服务提供者在主动推荐的过程中必须对对象个体进行审视，这种审视使其更容易注意到个体中的侵权情况, 但若推荐结果系通过技术自动生成， 其目的纯粹 是为了贴合用户需求, 而非将一部分可能带来 较大经济利益的对象区分于其他对象，服务商注意到侵权情况的可能性较小，则法律不宜对技术本身作出负面评价。同样,若服务商只是为了将信息更有秩序地向用户展示而对所有信息 进行分门别类，的设置，使搜索范围变小，提高搜索的精确度，并没有在这个过程中进行任何人为干涉，也不能必然推定构成"推荐"。

（三) 侵权信息的类型、知名度及明显程度

在侵权信息的常见类型中，司法实践针对视频网站的过错认定已经形成了统一基调 即对该类网络服务提供者苛以更高的注意义务。《规定》第十二条对此作出了明确规定，对于一些热门的影视剧，即使没有涉及主动的推荐、分类行为，法院也有很大概率认定服务商 "应知" 侵权内容的存在。而其他类型的信息(图书、应用软件、图片等）中侵权信息的明显程度，除了知名度以外，还可以从以下三个方面考虑。

1.侵权行为的点击量

知名度是一个主观标准, 司法实践中难以量化, 尤其在图书、应用软件、 图片等领域，个体关于对象的知名度存在不同认知。 在判断知名度是否是侵权信息明显程度的考量因素之一时，我们认为权利作品的畅销程度可作为确定权利作品知名度的因素, 但关于畅销度的认定缺乏统一的界定和信息获取渠道，即便网络服务提供 者事先知晓有关图书的畅销情况，在权利人事先未发出通知的情况下，要求网络服务提供者主动以作品名称、作者姓名等有限的信息作为关键词对信息存储空间中的文档进行过滤缺乏相应的法律依据，此种要求将对网络信息存储 空间服务提供者施加过于严格的注意义务，且在海量信息的前提下实施上述行为在客观上存 在很大障碍。

采用浏览量、下载量这样的客观数据去辅助认定涉案作品的知名度。即使作品不具知名度，也没有被网 站推荐至热门榜，但若其点击量在整个网站排名靠前，该后台数据也应当引起网络服务提供者的足够注意, 此类作品存在侵权的可能性较高。

2.网络服务提供审核侵权信息的可穷尽性

互联网中存在海量信息，且这些信息瞬息万变，网络服务提供者对其显然没有事先审查的义务, 但若其中的侵权信息插着标签主动向服务提供者涌来，例如上文所提到的点击量非常高的情形，则应当加重服务提供者对此类信息的注意义务。除此之外，还有一类情况，是指服务提供者需要审核的信息存在可穷尽性。审核对象的可穷尽性与服务提供者对信息的管 理能力是同一考量的正反面，若网络服务提供者提供的服务内容数量较少，则其管理信息的 能力显然较高。

3.侵权信息的隐蔽程度

信息的明显程度作为 "应知" 考量标准的 劣势在于很难量化，且每个人关于信息是否明 显的感知程度不一。但大部分情况下，我们关于信息是否隐蔽的感知是一致的, 稳定认知使其适合作为 "应知" 认定中的减分项。 若侵权信息的判断需要网络服务商对对象进行内容方面 的的详细搜索才能发现, 则法官倾向于认定该信息明显程度并不高。

网络服务提供者是否从侵权信息中直接获得经济利益是否直接获得经济利益并未在《规定》第九条列举, 而是以第十一条单列的方式规定 "直接获得经济利益" 将导致网络服务者注意义 务升, 并明确只有在利益与作品之间存在特 定联系的情况下才构成 "直接获得"。 由于直接获得经济利益是绝对加重网络 服务提供者注意义务的要素，法院在司法实践中对网络服务提供者是否直接获得经济利益的认定非常谨慎。

事实上, 对该要素作出肯定认定的案例寥寥无几。因此我们可以在一定程度上得出结论，直接利益仅限于与侵权情形存在必然联系，可以随着用户 使用频率增加的利益。 以常见的视频网站会员资格为例，普通的会员可以享受跳播广告及免 费观看VIP资源库的权利，由于跳播广告不加甄别地及于所有视频，而VIP资源库的数量也非常大，仅仅以视频网站收取了会员费而主张服务 提供者获得了直接利益，很难获得认定。但若会员支付费用是与观看的影片数直接挂钩的, 例如针对某一部热播电影的观影券，则可以认定服务提供者从该影片中直接获得了收益，这笔收益是随着用户使用的频率而必然发生，服务提供者显然需就该笔收入的合法性施以更高的注意义务。

三、 网络著作权间接侵权主观认定标准

（一）网络服多供者的举证责任及举证程度

1.网络服多供者的举证责任

《规定》第四条是承接直接、间接侵权之间切换的条文，不仅规定了直接侵 权的否定条件，更确定了举证责任承担，即网络服务提供者能够给证明其仅提供网络服务的 , 人民法院应认定其不构成共同侵权。此处的共同侵权应做狭义理解, 即共同直接侵权。

在现有法律的基础上，全面细化了网络服务提供者侵权的类型 , 将其横向分类 , 包括狭义的共同侵权(有分工合作）、教唆侵权和帮助侵权行为 三类。若权利人主张网络服务提供者构成共同 侵权或教唆侵权，其举证责任仅限于客观行为，即"与他人以分工合作等方式共同提供作品、 表演、 录音录像制品”以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵权行为", 而并不涉及网络服务提供者的主观 过错。《规定》将信息的披露义 务归于服务提供者，不仅因为其是信息的掌握者，更因为其在与网络用户的关系中属于强势的一方，用户必须按照其设定的条件才能获得 服务，因此网络服务提供者要求实名注册的严 格程度对用户的网络行为及权利人维权成功与 否都会产生影响。

2.网络服多供者的举证程度

网络服务提供者证明其仅提供网络服务的 方式是将上传者的所有信息披露给权利人 ，但是服务提供者要披露到什么程度才能使其免于 承担直接侵权责任 , 《规定》 并没有做出明确 规定 。

《规定》第四条规定，网络服务提供者以涉嫌 侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，法院可以根据原告的请求及案件的具体情况 , 责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定 涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。这条规定并没有要求服 务提供者提供的信息准确到身份证号，而只要 证明直接侵权人的真实存在即可。实践中，网络服务提供者往往只能提供用户注册的网名、IP地址、注册时间等模糊信息，并不足以帮助 权利人准确定位到直接侵权人，权利人往往主 张披露到该程度的信息不足以使网络服务提供 者免于直接侵权责任。

我们在考虑网络服务提供者披露义务是否完成时，首先要考虑其是否如实地向法庭提供 了所有其掌握的用于定位直接侵权人身份的信息，在实践中，我们可以参考涉案平台用户的 注册过程来认定信息的完整性: 其次要考虑其给用户设定的注册规则是否合适。 除了参考互联网领域的行政法规来讨论服务商要求用户提供的信息是否充分, 还应综合个案情况，考虑信息是否足以证实直接侵权人是真实存在。

（二 ）“服务器标准" 适用之争

1.“服务器标准"的定义

在网络著作权侵权行为的认定中，"服务 器标准" 是司法实践中一项较早用来判断是否存在侵权的标准 , 主要依据侵权作品是否被上传或者以其他方式置于向公众开放的网络服务 器中来判断网站是否有提供作品的行为。

服务器标准的 "提供行为" 来源于 《世界知识产权组织版权条约》 意指公众获得作品的可能性 。 公众获得作品的决定性因素在于被链接网站，只要被链接网站将置于其服务器的作品 进行删除或者是将其服务器关闭，那么公众将 无法通过设置链接的网站找到作品 。 相反，如 果设置链接的网站将链接删除，公众还是可以 通过被链网站找到相应的作品 , 只是会消耗额 外的时间与金钱成本 。 因此 , 设置链接的网站 不可能实施直接侵权

2."服务器标准"在深层链接行为中的适用

"服务器标准" 适用之争最直接的反映就是 深层链接行为的判定。深层链接简言之就是设 链者通过设置链接，绕过被链网站首页，直接 指向分页的链接方式。 具体来说就是设链者通 过设置链接，将被链接对象的网址埋置在自己的网站或网页当中，当用户点击该链接时，不会跳转至被链网址首页，而是在不脱离设链网 站的前提下，进入被链接网站并且直接获取该网站的网页或文件。

我国在司法实践中严格采用了 "服务器标准"，这一结果乍看会 在个案中带来不公，因为许多网络服务提供者 在深层链接技术的应用中确实存在较大的主观 恶性，但根据权利法定原则，在判定信息网络 传播权侵权与否时应当审查判断被诉行为是否 属于信息网络传播权所控制的行为，而权利人利益、 网络服务提供者的利益以及社会公众角 度是否具有不正当性并不在信息网络传播权侵 权案件的审理范围之内。北京高院指导意见26规定 : 提供搜索、链接服务的网络服务提供者所 提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其 构成侵权的，可以依据《反不正当竞争法》 予 以调整。在目前的法律框架下，通过兜底的《反不正当竞争法》对深层链接行 为进行规制更为合适。

(三) "黄金标准" 之适用

在确定了网络服务提供者的行为不构成直 接侵权后，我们要考虑该行为是否构成间接侵权。《规定》 采用列举的方式明确了认定间接 侵权时应当综合考虑的因素，除此之外，还对其中的某些因素进行了筛选，将其放到更重要的位置，使其出现作为认定间接侵权是否构成的指标，这些因素是我们在法律适用中的黄金标准。

1.网络服务提供者收到通知后，是否及时删除侵权信息等必要措施

司法实践中历来把 "通知—删除" 规则作 为"避风港原则" 的补充，若网络服务商没有 及时删除内容或断开链接，则法律将该行为拟 制为主观状态中的 "明知"。 同样，该行为虽然不是认定 "应知" 时应当考虑的要素，但却是 我们探讨 "应知" 的前提，若网络服务商并没有及时采取删除、断开等措施，则可直接认定 其明知直接侵权行为的存在。需注意的是，即使网络服务商及时采取了制止侵权的行为，也并不代表其不存在 "应知" 的间接侵权故意，在权利人并未发送通知或网络服务商及时采取 了删除、断开等措施的情况下，我们仍需结合 其他因素来考虑网络服务商是否 "应知" 侵权行为。

2.网络服务者为避免侵权，是否已经采取合理、有效的措施

《规定》 第八条第三款将 "网络服务者能够 证明已采取合理 、 有效的技术措施，仍难以发 现网络用户侵害信息网络传播权行为" 认定为 "应当" 不具有过错的情形.《规定》 整体对间 接侵权主观方面的 "应知" 认定都采取了非常 保守的态度，全篇使用 "应当认定" 的次数非常少,因此这一条应属于网络服务提供者对 抗侵权主张的一项有力武器。

实践中 , 服务提供者仅凭该因素免于承担间接侵权责任的情况非常少。即使网络服务提供者提出了其已"采取合 理、有效的技术措施" 作为抗辩，法院也鲜少 仅关注该因素，并将其作为否定 "应知" 的唯 一理由 , 而是倾向于综合其他因素一 并作出认 定。可见，虽然《规定》 给予了该因素极高的 地位 , 但由于 "合理、有效" 的标准非常模糊 , 故在实践中并末使该条款发挥其应有的作用。

（四） "复合标准" 之适用

除上述网络服务提供者应负有的义务标准 之外，《规定》也针对某些情形做出了 "可以 认定" 为间接侵权的规定.这些情形均多对第九条中列举的某个因素进行限缩后,再将受限 要素组合搭配。 这些规定仅针对某一类特定情 形,虽然 《规定》 仅将此作为提高注意义务,而非确定 "应知" 的标准,但因司法实践已对该 情形做出了充分的讨论及认定，下列复合标准 能够帮助我们在司法实践中作出较为准确的判 断。《规定》 第十至十二条对 "复合标准" 进 行了列举:

1.网络存储服务＋热播影视作品＋放置于网 页明显感知位置:

2.网络存储服务＋热播影视作品＋对主题、 内容主动进行了选择、 编辑、 整理和推荐:

3.深层链接＋热播影视作品＋主动进行了推荐:

4.直接获得经济利益＋任意有可能提高网 络服务提供者注意义务的因素。

上述四类均属于 "能够显示侵权活动很明 显的事实", 实际上是将几类恶意更为明显的主观状态从 "应当知道" 的范围中摘取出来.实践 中,即使不于上述四类 中 也很有可能构成 间接侵权。实践中，侵权信息的明 程度及网络服务提供者是否进行了选择、编辑、修改和推荐是实践考虑最多的要素，而在服务提供者提供的网络链接服务的情形践，链接的性质是否不于深层链接、加框链接也会 对认定结果产生绝对影响 。