一、问题的提出：参考图能否用于确定外观设计专利的保护范围

根据《专利法》规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。同时，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。《专利审查指南》对于“外观设计图片或者照片”的要求为：就立体产品的外观设计而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图；产品设计要点仅涉及一个或几个面的，应当至少提交所涉及面的正投影视图和立体图，并应当在简要说明中写明省略视图的原因。就平面产品的外观设计而言，产品设计要点涉及一个面的，可以仅提交该面正投影视图；产品设计要点涉及两个面的，应当提交两面正投影视图。必要时，申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。此外，申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。

外观设计专利的创新设计要素在于产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，无论是产品六面正投影视图，还是产品“展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图”也好，本身都是与产品设计要素（形状、图案或者两者与颜色的任意组合）直接相关的，但参考图则在于展示“产品的用途、使用方法或者使用场所”，其显然与产品设计要素并无直接关系。基于《专利审查指南》对外观设计申请中图片或照片的分类标准，很多人趋向于认为外观设计的保护范围应以前两类图片为准，而不应包括各种“参考图”。表面上看，《专利审查指南》关于上述三类图片的定位界限比较清楚，似乎不会发生是否将“参考图”列入保护范围而引起的争议，但实践中却并非如此。

例如，H公司、D公司侵害外观设计专利权纠纷二审案（广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第662号）中，广东高院即认为“对于参考图在外观设计专利文件中的作用，国家知识产权局颁布的《专利审查指南（2010）》第一部分第三章4.2节指出，参考图通常用于表示使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。因此,涉案外观设计专利的保护范围应当依据其主视图、后视图、左视图、右视图和立体图确定，涉案专利的使用状态参考图1和使用状态参考图2不属于确定其保护范围的依据。”从这一案例可见，由于申请人在申请时一旦将关键图片定义为“参考图”，很容易导致在后续的侵权比对时丧失就“参考图”内容主张专利保护的机会,实践中类似案例层出不穷，无疑是令人颇为惋惜。

二、相关司法判决及专利无效案例的观点

在司法判决与专利无效案例中，对“参考图”是否能用于确定外观设计保护范围也存在两种相反的观点。

1.不支持以“参考图”内容作为外观设计保护范围的案例。

（1）K公司、z某侵害外观设计专利权纠纷二审（广东高院(2019)粤民终471号民事判决书）中，对于当事人提出的“应将使用状态参考图与被诉产品的区别考虑在内”主张，广东高院认为“使用状态参考图仅有参考作用，并非专利权人要求保护的外观设计，一审拒绝将之作为专利保护范围与被诉产品予以比对，并无不当”，与此相同，在“G厂、h某侵害外观设计专利权纠纷案件(2018)粤民终2138号”、“N厂与l某、l某侵害外观设计专利权纠纷民事二审判决书(2017)粤民终2490号”等多个案件中，广东高院同样不支持以“参考图”纳入外观设计保护范围的观点。

（2）在R公司、F公司侵害外观设计专利权纠纷二审（浙江高院(2020)浙民终1163号）中，浙江高院也认为“虽然专利文件附有使用状态参考图，但此类参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等，并非确定专利权保护范围的依据，故不应纳入比对范围”。

从上述案例可以看出，法院一般比较倾向于将“（使用状态）参考图”直接排除外观设计专利的保护范围。

2.支持以“参考图”内容作为外观设计保护范围的案例。

另一方面，基于申请文本中大量出现“参考图”的现实情况，也有一部分观点认为应结合具体情况将“参考图”纳入外观设计保护考虑范围的案例中，最为典型的是最高人民法院关于“H公司、D公司侵害外观设计专利权纠纷再审案”【（2018）最高法民再8号】，本案中最高人民法院认为“专利法及专利法实施细则中，没有对外观设计专利的‘图片或者照片’的具体类型做出规定”。但从《专利审查指南（2010）》相关规定的表述中能够推定出“在特定情形下，‘参考图’亦可能用于表示除‘用途、使用方法或者使用场所’之外的其他内容”，“在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为‘参考图’为由，一概不考虑‘参考图’对外观设计专利权的保护范围的影响”，并且结合“简要说明，使用状态参考图1、2和其他图片，以及涉案专利名称中的“电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图1、2表示的即为展开状态下的产品外观设计。因此，如果不考虑使用状态参考图1、2对涉案专利权保护范围的影响，会与涉案专利简要说明发生明显抵触”。该案详细情况在此不予展开，有兴趣的读者可以自行检索，但结合具体案情可知，该判决似乎不乏法院基于该案的实际情况而对案涉外观设计专利采取了一定的挽救措施，是否会导致因维持个案公平而牺牲原则、共识并进一步影响公众对类案裁判规则的预期，可能还需要进一步观察（比如(2018)粤民终2138号、(2020)浙民终1163号两案的公布日期均在（2018）最高法民再8号案之后，但相关争议焦点的认定结果却大相径庭）。

另外，在国家知识产权局审理的无效案中，也并未因在“参考图”记载的相关内容就直接将其予以排除，以国知局“某耳机产品”的无效案件为例，因为“如果完全不考虑使用状态参考图对涉案专利权保护范围的影响，会使得涉案专利套件3与证据1的具体对比处于明显模糊不清的状态。而参考图中则示明了套件3产品中上部的那条环形线并非是一个图案或者简单的接缝线，而是该产品可以从该处拉开”。对此，合议组认为“对于参考图中示出的内容，也应该分别对待，对于涉案专利参考图中示出的使用方法本身，其应该在外观设计对比判断中加以考虑，而对于涉案专利仅在使用参考图中示出、而未在其他视图中表示的内部结构不属于要求保护的外观设计内容”①。可见，对于其他视图中表现并在“参考图”中进一步予以明确的设计内容，国知局认为应在对比判断中予以考虑。

三、关于“参考图”保护范围争议问题成因的探究与分析

从上述几个不支持的案例可见，明明是申请人需要得到的保护内容，却因将图片或照片标注为“参考图”，而导致在侵权比对中失去保护，结合申请人的本意，这些图片或照片按照《专利审查指南》的规定更应该标注为“展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图”（为方便起见，本文将这几类图片统称为“设计要素图片”）。通过对相关专利检索，能发现在我国外观设计专利领域上述现象非常具有普遍性。比如笔者随机检索到这样一条外观设计专利，大致信息如下：申请号为“CN202130788088”的显示器支架外观设计专利，申请图片中包括其六面正投影试图、立体图与使用状态参考图，最能表明设计要点的图片或照片：使用状态参考图。

很明显可以看出这条申请的问题，即申请人并未以“六面正投影视图”、“设计要素图”等而是以“（使用状态）参考图”作为最能表明设计要点的图片或照片。进一步扩大检索结果发现，在目前公开有效的外观设计授权专利中，涉及“参考图”的外观设计74345条专利，其中的64059条除了六面正投影视图及参考图外，不另含展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图（即一部分可能以“参考图”代替了产品设计要素图），更有31640条已授权外观设计专利的简要说明使采用了“关于最能表明设计要点的图片或照片：（使用状态）参考图”这一写法，占到含“参考图”内容的专利申请总数的近50%之多，可见关于参考图的这一滥用是具有较广泛的现实基础，极容易导致让申请人因此丧失保护基础。

另外，在上述涉及“参考图”内容的外观设计专利中，常见的“参考图”为“使用状态参考图”，共计49130条，其他状态参考图还包括：“组合状态参考图”8904条（单独），“打开状态参考图”475条（单独）。明确具体形状视图而不涉及参考图的专利授权情况为：展开图1737条（单独）、剖视图1235条（单独）、剖面图280条（单独）、放大图10468条（单独）、变化状态图47202条（单独）。

从上述数据可以看到，除六面正投影视图外，展开图等设计要素图片对于限定外观设计的保护范围具有很重要、很广泛的作用，但确实存在一部分申请人可能将具体设计要素图片或照片含糊地标注为“参考图”的情况。

其实，对于上述滥用“参考图”却得不到规范的现象，最高人民法院在“H公司、D公司侵害外观设计专利权纠纷再审案”一案中，已经委婉地予以指出，即“《专利审查指南（2010）》的前述规定针对的是外观设计专利申请的初步审查，即使参考图不符合《专利审查指南（2010）》的相关规定，专利审查指南中并未对法律责任作出明确规定。《专利审查指南（2010）》第一部分第三章4.2.4‘图片或者照片的缺陷’中，也没有就‘参考图’的问题作出明确规定。综上，参照《专利审查指南（2010）》的前述规定，虽然一般应使用参考图‘表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等’，使用‘变化状态图’表示外观设计专利产品的变化状态。”可见，面对授权过程中遗留的“参考图”滥用问题，最高人民法院在该案中从维护事实公平的角度，做出了与上述案例中广东高院、浙江高院等地方法院相反的选项。不过笔者认为，最高人民法院这一判决终究宜理解为基于个案特殊情况的个别处理思路，在未来的相关判决中，仍宜以“参考图”不纳入保护范围为原则。

由是观之，本文开篇所讨论的“参考图”是否能用于确定外观设计保护范围这个问题在一定程度可能只个伪命题，如果按照《专利审查指南》的本意，其实本不应该出现这个问题，但是在申请实务中，由于某些原因这种将错就错的做法导致了问题扩大化，反客为主而成为了比较常见的作法。

四、相关建议

首先，可以考虑进一步明确对某些“视图”必须展示或禁止展示的规则。对此，可参考美国专利与商标局在‘DesignPatent Application Guide’（《外观设计专利申请指南》）中，其关于外观设计“视图（view）”标准，采用如下规定：

图纸或照片应包含足够数量的视图，以完全披露所声称设计的外观，即正视图、后视图、右视图和左视图、俯视图和仰视图。虽然不需要，但建议提交透视图，以清楚地显示三维设计的外观和形状。如果提交了透视图且所示面在透视图中被清楚地理解和充分披露，则通常不需要在其他视图中对这些面进行说明。

如果说明书表达地准确清楚，则图片中可以省略仅与设计的其他视图重复的视图或仅为平面且不包含装饰性的视图。

在某些情况下，权利要求可能针对整个物品，但由于物品的所有侧面在正常使用过程中可能不可见，因此无需披露它们。允许更清楚地显示设计元素的剖视图，但既不要求也不允许显示功能特征或不构成要求保护的设计一部分的内部结构的剖视图。

原文摘录如下：

The drawings or photographs should contain asufficient number of views to completely disclose the appearance of the claimeddesign, i.e., front, rear, right and left sides, top and bottom. While notrequired, it is suggested that perspective views be submitted to clearly showthe appearance and shape of three-dimensional designs. If a perspective view issubmitted, the surfaces shown would normally not be required to be illustratedin other views if these surfaces are clearly understood and fully disclosed inthe perspective.

Views that are merely duplicates of other views ofthe design or that are merely flat and include no ornamentality may be omittedfrom the drawing if the specification makes this explicitly clear.

In some cases, the claim may be directed to anentire article, but because all sides of the article may not be visible during normaluse, it is not necessary to disclose them. A sectional view which more clearlybrings out elements of the design is permissible, however a sectional viewpresented to show functional features, or interior structure not forming partof the claimed design, is neither required nor permitted②.

另外，我国于2014年起新增了对“图形用户界面（GUI）”外观设计的申请要求，该类外观设计由于涉及到的视图特别是状态变化图较多，其视图规定较为详细，可以参考相关规定，并适当转化为一般外观设计的视图与简要说明规则：“图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图，对其余状态可仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势”。“对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请，必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等”。

其次，对于“参考图”中的“参考”一词的用法是否恰当也值得商榷，日常生活中，“参考”一词的含义较为宽泛，容易引发歧义，是否可以考虑转而采用更为明确的用词，比如直接规定为“用途”说明图、“使用方法”说明图或者“使用环境/场所”说明图等等。

综上所述，对于相当一部分因“参考图”内容而引发保护范围争议的外观设计专利而言，与其对“参考图”展示的专利保护内容予以事后否定或者勉强救济，倒不如明确相关展示规则并从专利初审阶段即严格执行相关初审规定，以免给申请人及后续争议解决程序留下“隐患”。

①李晨 . 参考图在外观设计对比判断中的作用[N]. 中国知识产权报，2021-03-24（11）。

②USPTO , [Design Patent Application Guide] , The Views, [EB/OL] , 2022-05-22 , https://www.uspto.gov/patents/basics/types-patent-applications/design-patent-application-guide#views.”