如何签订商品房买卖合同
                         瞿凯俊 北京市铭滔律师事务所律师 

[序言]
       近日，不断有熟悉得摸爬滚打在一起或陌生得未曾谋面的朋友通过各种方式向我打探（之所以用“打探”而不是用“咨询”是因为他们的问题千奇百怪，已远远超越了法律的范畴，有些调侃但的确现实客观存在的问题是不登大雅之堂的，本文也不便涉及）有关商品房购买的诸多问题：从对开发经营主体的合法性、宣传材料真实性的质疑，到签订合同时要注意的事项，乃至相关税费的缴纳和产权证的取得及纠纷的解决，问题的提出千头万绪、不一而足。我耐心的一遍又一遍的解答之时，也梳理了自己的思维，便萌生了就如何签订《商品房买卖合同》这一看是简单的问题写一写自己的看法，毕竟，与老百姓的生活息息相关的才是他们最需要的，不可小觑呀！

[正文]

一、合同签订前：审查开发商的主体资格及出售的商品房是否具备销售条件
　　商品房销售有现房销售和期房销售之分，现房销售对买受人而言相对风险较小，毕竟房子已经建成，买受人可以先看房后签订合同；期房销售也叫预售，俗称“卖楼花”，房子的具体模样靠模型、相关宣传资料和设计参数等来确定。因此，开发商交付的房屋与合同约定或买受人预期的房屋可能存在不完全一致的情形，相对而言，期房风险较大。不论是购买现房还是期房，均要审查其是否具备出售条件，具体而言：
商品房现房销售必须符合下列条件：1.开发企业具有《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》，且其开发的规模与其取得的资质等级向匹配；2.开发企业已经取得《国有土地使用权证书》和使用土地批准文件；3.持有《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》；4.所开发并出售的商品房已通过竣工验收；5.供水、供电、供热、燃气、通信等配套基础设施具备使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或已确定进度和交付日期；6.物业管理方案已落实。
商品房期房销售（预售）除开发企业应具有合法的主体资格和相应的开发资质、开发项目施工进度和竣工交付时间已经确定外，开发企业预售商品房时必须已取得《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》即通常所说的“五证”。
1，《建设用地规划许可证》：开发商取得建设用地首先要符合城市用地规划，开发商只有在取得建设用地规划许可证后才能办理国有土地使用权证。取得了建设用地规划许可证，表明开发商所开发土地经过城市规划行政主管部门审核后，符合城市规划要求。如果没有取得建设用地规划许可证，而仅有国有土地使用证的国有土地使用证无效。购房者在审查建设用地规划许可证时，要注意开发商取得该证书的时间以、开发用地的规划用途及证书的范围与开发商实际开发的范围是否一致。实践中有开发商取得的证书只是其开发范围的一部分的情形。
2，〈〈国有土地使用权证〉〉：根据我国法律规定，进行商品房开发只能在国有土地上进行，国家是禁止在集体土地上进行商品房开发的。集体土地只有经县级以上人民政府依法进行征用，经征用土地性质变更为国有土地后，才可以将国有土地使用权出让给开发商进行商品房开发。购房者在审查国有土地使用证时，要注意土地使用权证上记载的土地用途和年限。
3，〈〈建设工程规划许可证〉〉：建设工程规划许可证是开发商所建工程符合城市规划要求的证明。如果开发商拿不出建设工程规划许可证，则意味该建筑是违章建筑。
4，〈〈建设工程施工许可证〉〉：施工许可证是允许开发商开工的批准文件，只要工程投资达到30万元或建筑面积超过300平方米就必须办理施工许可证。取得施工许可证表明建筑工程施工图纸已审查，施工单位和监理单位已确定。购房者在审查许可证时，也要用心查看。购房者在审查建设工程施工许可证时要注意其记载的开工日期和竣工日期，可以推算开发商是否会延迟交房。

5，〈〈商品房预售许可证〉〉：该证是房屋管理部门颁发给开发商以准许进行商品房销售的凭证。一般而言，开发商在已经取得上述四证后，且开发项目筹集资金已到位，建设工程已确定施工进度和竣工交付日期，房管部门才会给开发商核发预售许可证。购房者在审查预售许可证时，要注意的是预售许可证可以是一楼一证，也可以是多楼一证，但开发商开发的楼盘是多楼时其取得的时间可能不同。尚未取得该证的楼盘是严禁预售的。开发商惯常使用的伎俩是仅取得部分楼盘的预售许可证而对开发的其它尚未取得该证的楼盘进行销售，欺骗购房者。

当然，在签订合同之前，购房者了解意向楼盘的途径主要是通过开发商的宣传资料或售楼人员的口述。不要轻信售楼人员的口述并收集保管好开发商的所有的宣传材料，对后期合同的签订乃至争议的解决不无裨益。

二、商品房买卖合同的签订
根据开发商的商品房预售惯例，在商品房预售时一般要求购房者先签订商品房认购书或意向书，并交纳一定数额的定金或订金，并要求购房者在一定期限内签订商品房买卖合同。
1，签订商品房认购书或意向书
开发商在楼盘销售时往往要求购房者先签订认购书或意向书，关于该认购书或意向书的性质，从合同法的角度书起当然是合同，当其是否构成《商品房买卖合同》组成部分一要看该认购书或意向书的具体约定，二要看该认购书或意向书约定的内容是否具备或包括了《商品房买卖合同》的主要条款。开发商在和购房者签订认购书或意向书的时候往往要求购房者交纳一笔钱，这笔钱在这里我之所以称其为“钱”是因为在实践中起称呼千奇百怪，除叫定金、订金、预付款的之外还有叫意向金、担保金、押金、保证金等等。但这里需要说明的是，这笔钱不论开发商称呼其为什么，只要没有明确为“定金”（或未依法律上对定金含义阐释的文字加以说明）就不产生定金的法律后果。
定金与订金岁一字之差但有很大的区别：定金是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，是作为债权担保而存在的。在买卖合同中，只要约定了定金条款，如果违约都要承担与定金数额相等的损失。换句话说，如果支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金归收取定金的一方所有。如果收取定金的一方违约，则应双倍返还定金。这种以定金方式确保合同履行的方法称为定金罚则。在商品房销售中，定金罚则同样适用。而订金只是预付款的一部分，起不到担保债权的作用，在开发商违约不签定合同的情况下，不存在双倍返还问题。作为购房者，在签订认购书或意向书之前应当正确理解定金和订金的区别。

需要提醒购房者一个容易忽视的问题，开发商与购房者无论是签订认购书还是意向书，只要约定了双方的权利和义务，并以买卖商品房为合同实现的目的，不管是否实际收取购房人的款项都应当认为是商品房的销售行为，也就是说该行为必须在开发商取得房屋的销售条件后方可进行。在实践中，有些开发商在尚不具备房屋销售条件的情况下“打擦边球”，先与购房者签订签订认购书或意向书，在具备销售条件是立即签订商品房买卖合同的做法是非法的。
　
2，审查合同文本
在审查合同文本之前，必须弄明白签署的正式合同文本与认购书或意向书乃至开发商的宣传资料等的关系。认购书和意向书可以约定成为合同的组成部分，也可以约定在商品房买卖合同签订之后以签订的合同为准。关于商品房的销售广告和宣传资料，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定，只要广告或宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同的组成部分。
根据我国的相关法律规定在签订商品房买卖合同时应当使用国家推荐使用的格式合同文本。在对推荐使用的格式合同文本也应当进行审查。在一份商品房买卖合同中，至少应当明确以下十个内容：（1）用地依据、商品房坐落位置、商品房交付时间；（2）总价款、付款方式、付款时间；（3）建筑面积、套内面积、分摊面积和分摊部位分别标明；（4）商品房的销售方式（预售或现房销售）；（5）商品房屋的产权性质、产权登记约定的期限和有关的责任；（6）发生设计变更的约定；（7）关于商品房屋装饰、设备标准、房屋质量的承诺和责任；（8）物业管理方式及售后保修、维修责任；（9）合同约定面积与实测面积发生差异的处理方式；（10）违约责任。
3.关于合同面积的约定
预售商品房的销售面积是开发商提供施工图纸由有资质的测绘部门根据图纸测算出来的，与实际交付的商品房面积可能存在一定的差异。但房屋建筑面积的误差，不应超过正负3％。房产的销售面积是由两部分组成的：套内建筑面积＋公共分摊面积。如果公共分摊面积增大，而套内建筑面积减少，但总面积仍然可以控制在合同约定的范围内，开发商不需承担违约责任；但对购房者而言，套内建筑面积的减少，意味着房屋使用率的降低，意味着花钱买分摊。因而在合同中最好规定出各部分变化的比例，限制开发商恶意的变更。

　　4.房屋交付的约定
关于房期房的交付，最好约定一个双方认可的交付标准。目前的格式合同中仅规定了四种标准：（1）该商品房经验收合格。（2）该商品房经综合验收合格。（3）该商品房经分期综合验收合格。（4）该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。这四种标准都会取得一定的证明文件，但验收部门不可能对每套房子都进行验收，只能通过抽查方式进行，难免会有部分房产存在这样或那样的问题，这就涉及到该种房屋是否视为交付？作为开发商，已经取得了政府部门的批准文件，当然认为符合交付条件；但对客户来讲，自己的房子存在问题，肯定不算交房；开发商什么时候符合条件，什么时候算交房，修缮期间开发商需要支付逾期交房的违约金。特别是对精装修的房产，存在问题的概率越大，但是现在的合同文本中却无法解决。因此，无论对开发商还是客户来讲，通过补充协议的方式，约定好本套房产的交付条件及承担责任的方式都是非常有利的。存在问题的房屋如果视做交付，那么开发商承担保修责任，而不需要承担逾期交房的违约责任；存在问题的房屋不视做交付，那么开发商承担逾期交房的责任，需要向客户支付一定的违约金作为赔偿，逾期交房超过一定的天数，则客户可以行使退房权。
5，购房者税费的缴纳
　　购住房的单位和个人，到房屋土地管理局办理买卖手续时须交纳的税费共四项。印花税：根据《中华人民共和国印花税暂行条例》的规定，商品房买卖双方各交纳金额万分之五的印花税。买卖手续费：住房改革中单位出售的公有住房首次转让买卖双方按房屋实际售价缴纳5%的综合税费；商品房买卖，买方缴1%的手续费；私房买卖卖方缴纳0.9%的登记费、手续费。契税：向所在单位或住房产权单位购买公有住宅楼房按住房制度改革规定办理的，第一购买公有住宅楼房，免征契税；个人购买社会上开发企业出售的商品房，则应按规定照章交纳契税；其他情况是按《契税暂行条例》，房屋买卖由买方交纳房价款的契税。房屋所有权登记费：办理房屋所有权登记时，应交纳登记费、权证工本费和印花税。登记费的收费标准是：（买方）0.4%，房屋所有权证工本费每证收费10元，房屋共有权证，每证收费10元，印花税每证5元。
购房者购买经济适用住房的税费如下：首先，在交易过程中需要缴纳的税费项目及标准：契税：买方缴纳房价款的4%；建筑面积在120平方米以下的减半交纳，即交2%。买卖手续费：120平方米以下（含120平方米）的，每套250元；120平方米以上的，每套500元。
印花税：买方房价款的0.5 。公共维修基金：购房款的2%。其次，在申办产权证过程中需要缴纳的税费项目及标准：登记费：每建筑平方米0.3元。房屋所有权工本费：每证收费4元。印花税：每件5元。
[结尾]
总之，商品房买卖合同的签订过程有许多风险需要去防范，在商品房开发过程中开发商经常出现以下六大类房产违规行为 ：一、商品房预售违规，如：未取得预售许可证预售商品房；以认购包括认定、登记、选号等 、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房；取得预售许可证后未在规定时间内开始预售商品房等。二、恶意炒作行为，如：房地产企业发布虚假信息；炒卖房号；捂盘惜售；囤积房源；房地产企业纵容雇用工作人员炒作房价 。 三、广告违规，如： 未取得预售许可证发布预售广告；广告中承诺售后包租、返本销售；广告中有关房地产项目名称、面积、价格、用途、位置、周边环境、配套设施等内容虚假违法等。 四、销售合同违规 ，如：未按相关规定与购房者签订规范的商品房预(销)售合同；房地产企业制定的销售合同格式或条款有免除自己责任、加重购房人责任、或排除购房人合法权利的行为；订立合同前未向购房人明示(预)销售合同示范文本及格式条款 。五、房地产经纪违规，如：未取得营业执照从事房地产经纪业务；未按规定采用经纪合同示范文本；房地产经纪人利用虚假信息骗取中介费、服务费、看房费等费用；在代理买卖过程中赚取差价；经纪机构直接从事商品房买卖 。六、价格违法行为，如：房地产交易环节违规收费；销售商品房未实行明码标价；经济适用住房不执行政府指导价等。这六大类违法违规行为是购房者需要严格审查、严加防范的。当然，这也仅仅是业界总结的开发商普遍存在的违法违规行为。现实中购房者签订商品房买卖合同时需要注意的地方还很多，也还有待有我们法律人进一步观察、总结、研究、交流，也有待于进一步与广大购房者探讨、分享。
——本文作者 瞿凯俊律师 北京市铭滔律师事务所
联系电话：13371723502
地址：北京市朝阳区东三环中路双井桥北富力城双子座A座27层