不正当竞争之不正当有奖销售

 四川发现律师事务所竞争法团队

1 什么是不正当有奖销售

“购物就抽奖，百分百中奖！”

“周年大回馈，幸运刮大奖！”

    在日常购物中，你是否经历过商家的抽奖活动，往往只需要你在商家消费之后就可以参加他们的抽奖，这是一种常见的刺激消费的手段，这种销售方式被称为有奖销售。但是，有一种有奖销售是被《反不正当竞争法》所禁止的，那就是不正当有奖销售。

    有奖销售：是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供经济奖励的行为。奖励的形式多种多样，可以是金钱、物品、折扣，也可以是会员权益、服务机会、虚拟货币等。

    不正当有奖销售：是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。

   《反不正当竞争法》禁止这类有奖销售的目的在于：对于消费者来说，这类有奖销售会侵害消费者的权益，商家通过抽奖吸引消费者，增加了经济利益，但是却没有真正地让消费者获得抽奖机会；对于其他经营者来说，经济实力雄厚的经营者能经常利用巨奖制造交易机会，不利于经营者之间的公平竞争。

   让我们先来看看法律规定：

   《反不正当竞争法》第10条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

   （一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

   （二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

   （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

   有奖销售可以分为：（1）奖励所有符合条件的购买者的附赠式有奖销售；（2）奖励部分购买者的抽奖式的有奖销售。

前者具有确定性和必然性，购买者在购买商品前对是否能中奖，中什么奖是确知的；后者具有不确定性和偶然性，经营者常常以抽签、摇号或者游戏竞赛等带有偶然性的方式确定购买者是否中奖，购买者对自己是否能够中奖无法控制和把握，比如“大转盘抽奖”、抽“锦鲤”等带有偶然性的获奖方式。

   不正当有奖销售的类型

   现实生活中，有奖销售行为林林总总，那我们该如何判断什么类型的有奖销售属于不正当的有奖销售呢？

   1.最高奖金额超过5万元的抽奖式有奖销售

   （1）如果不是现金，就需要按照同期市场同类商品或服务的正常价格进行折算。

   （2）如果是某一个物品的使用权，只要该物品的价格超过5万元，无论使用时间长短，都属于不正当有奖销售。

   2.信息不明确的有奖销售

   最高奖金额、总金额，中奖概率，兑奖时间、方式，奖品数量、质量、提供方式，奖项剩余等信息不明确。

   3.欺骗性有奖销售

  （1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。

  （2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖，比如采取不正当手段故意让商店员工或者工作人员的亲戚朋友中奖。

  （3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。比如抽奖销售活动中谎称“中奖比例高，中奖金额大，兑奖时间长，日日有巨奖”，结果奖券里只有四、五、六、七等小奖，没有一、二、三等奖的奖券，欺骗消费者。

   不正当有奖销售的构成要件：

（1）不正当有奖销售的主体是经营者。

（2）经营者实施了上述法律禁止的不正当有奖销售行为。

（3）经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。

   让我们再来看看法律责任：

  《反不正当竞争法》第17条

   经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

   经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。

   被侵权的经营者主张损害赔偿的计算方式的先后顺序为：实际受到的损失→侵权人获得的利益→法院酌定五百万元以下赔偿。

   《反不正当竞争法》第22条

   经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。

2 典型案例

光*乳业不正当有奖销售被处罚案

   光*乳业是国内规模最大的从事乳制品开发、生产和销售的企业之一，“光*牛奶”、“莫*利安酸奶”、“大*兔奶糖”，这些产品你或多或少都接触过，正是这样一家老字号品牌，也曾因为不正当有奖销售被处罚。

   2013年，光*乳业的莫*利安酸奶在全国范围内开展抽奖式的有奖销售，开设“莫*利安携程刮卡赢大奖”活动，一次消费行为设置了两次抽奖，线上刮奖的最高奖金额为4999元的旅游票和线下抽奖的最高奖金额为1000元的旅游票，总金额为5999元，其最高奖的奖金金额超过了五千元（在2018年1月1日修改后《反不正当竞争法》生效之前，规定不正当有奖销售的最高额奖金额度为五千元），安徽某工商行政管理局据此认为光明乳业构成了不正当有奖销售，作出了责令光明停止违法行为，并罚款七万元的行政处罚。

   光乳业认为该活动的抽奖形式并不违法。在活动细则上确实设置了线上和线下两次抽奖形式，同时也明示了刮卡的最高奖金是价值4999元的携程旅游票，网上的最高奖为1000元的携程旅游票，但系二次抽奖，这两次抽奖最高奖的金额均未超过五千元，网上抽奖是基于对刮卡中奖没有抽中者的再次抽奖，是刮卡形式的抽奖补充，是通常所谓“兼中兼得”，并非一次性设立了超过法律规定的奖金数目。因此认为工商局的处罚不当，向法院提起行政诉讼。

   法院在审理中，对其抽奖活动进行了实质审查，发现在产品的外包装上都注明了抽奖的奖项、最高奖金额以及中奖概率等信息，但是，消费者是根据其刮卡上的序列号参加网上抽奖，消费者购买一箱商品，获得一张刮卡和一个序列号，有线上和线下两次获奖机会，其最高奖金额之和超过了当时《反不正当竞争法》规定的5000元的最高限额，构成了不正当有奖销售，因此一审、二审法院都维持了工商局的行政处罚决定。

3 扩展：商家如何设置合规的有奖销售 

   商家要根据《广告法》、《规范促销行为暂行规定》、《开奖公证细则》、《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》的规定设置合理的抽奖活动。主要需要注意以下两个个方面：

   要对有奖销售的各项信息和细则予以明确

   1.奖项种类

   比如特等奖、一等奖、二等奖以及这些奖项的内容到底是什么。

   2.参与条件、参与方式

   要提前设计好消费者参加活动的具体方案，并且为了公平，可以声明对于通过不正当手段参与活动的，可以取消获奖资格。

   3.开奖时间、开奖方式

   除了要明确，还要对中奖结果进行合理公示。

   4.奖金金额或者奖品价格

 （1）奖励限额

   ①抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。注意：类似上述光明乳业的案例中，同一奖券或者购买一次商品获得两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过五万元的也被《反不正当竞争法》所禁止。

   ②物品的使用权、游戏装备等虚拟物品或者是抽奖券、彩票等可以折算成价格的，也不能超过五万元。

 （2）现场即时开奖的特别规定

   现场即时开奖的有奖销售活动中，对超过五百元奖项的兑奖情况，应当随时公示。

   5.奖品品名、奖品种类

（1）奖品质量：经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定

（2）对于积分、礼券、代金券等形式奖品，要向消费者公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容。

   6.奖品数量或者中奖概率

   现实活动中，由于中奖概率很大程度上取决于实际参与抽奖活动的人数，经营者存在无法预知中奖概率的情况，所以就要求经营者不得故意设置欺骗性的中奖概率，不得隐瞒事实真相、剥夺消费者知情权、误导消费者，在无法明确中奖概率的情况下，可以基于客观事实，注明奖品数量，详细描述抽奖规和抽奖公式等。

   7.兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式

   8.奖品交付方式、弃奖条件

   9.主办方及其联系方式等

   要注意保护消费者的个人信息

   消费者在参与商家的有奖销售活动中，往往需要提供个人信息，《民法典》第一百一十条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”《个人信息保护法》的出台，更是加强了对个人信息的保护力度。因此，经营者在有奖销售过程中涉及处理个人信息的，应当符合法律规定。

4 小结

   有奖销售是商家经常采用的一种刺激消费的手段，合法合理的有奖销售可以增加经营者的利润，也可以让消费者获得让利的福祉，能促进商品流通和经济发展。但越过法律许可的边界线，有奖销售就会带来消极影响，破坏市场竞争。经营者不得实施不正当的有奖销售，消费者和经营者发现有商家存在不正当有奖销售的，也可以向市场监管部门举报，共同建立公平有序的市场环境。