【案件概述】

检察院控告为盗窃罪，律师介入辩护，法院判定被告人所涉罪名为职务侵占罪。

【检察院指控】

2019年6月，被告人王某在F国D公司（公司涉嫌非法犯罪活动）上班，将放在财务部的银行卡U盾（银行卡卡户名为个人温某）偷走，并利用事先知道的密码通过电脑操作将卡内的130万元转账至自己账户后乘飞机回国。王某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

【律师辩护观点-罪名部分】

对王某拿走温某开卡的银行卡U盾的事实无异议，但对指控犯盗窃罪的定性有异议，王某部构成盗窃罪，应构成职务侵占罪。理由如下：

一、王某拿走银行卡U盾后能取走钱的关键在于知道银行卡密码，知道密码的原因是在财务部任职且需用到此卡，知道密码是基于职务原因；

二、其拿走银行卡是在值班期间，且其拿走的是其经手的银行卡；

三、银行卡开户名虽为个人温某，但温某为公司员工，为员工开卡供公司使用控制的银行卡，卡内的钱经庭审各被告人回复、询问笔录确认以及王某本人供述，均一致认为此笔钱属于单位所有；

四、D公司虽在国外，但其有正规的营业执照，并不能因为公司从事违法犯罪活动就否定单位的主体资格。

综上，本案中王某侵犯的对象为其工作单位的财物，属于特殊对象，能够与盗窃罪指向的一般公私财物相区分。同时王某手段上利用了职务上的便利，采取了窃取、侵吞的方式，符合职务侵占罪的构成要件，足以与盗窃罪的构成要件相区分，因此，王某不构成盗窃罪，构成职务侵占罪。

【法院认为】

职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪与职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本案单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应当以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上的便利，是指行为人在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利等。所谓侵占，是指行为人侵吞、盗窃、骗取或者其他手段非法占有本单位财物的行为。

本案中：（1）结合相关证人证言、被告人的供述及法庭讯问情况，可知被告人王某作为D公司的财务部员工，后期在财务部有操作银行卡往财务部大额银行卡里转账存钱的工作内容，其中，王某也需将银行卡里的钱转账到户名为温某的大额银行卡里。由此可以看出王某曾经手过温某的银行卡，也有操作财务部银行卡的职务便利，符合职务侵占罪的主体要求。（2）该银行卡用来接收公司财务部的其他银行卡的转账，也用来发放员工工资，故涉案财物应视为D公司的财物。（3）王某利用职务便利的具体表现有以下几个方面：第一，王某因为是财务部的员工才能知道那两天财务部会往该银行卡里充钱，而不是其他银行卡，不至于发生犯罪对象错误；第二，王某在案发当晚值班，其负有保管该银行卡的职责，具有对该卡临时的实际控制权，于是有了直接接触处分该银行卡的便利，此种便利不需要其享有长期管理与支配该银行卡的职责，只需当时享有处分该卡的便利即可；第三，王某知道只需拿走U盾即可进行转账，且知道该卡的密码，这样才能实现对该卡内金额的转移，达到占有的目的。

职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，可以分为侵吞型非法占有、窃取型非法占有、骗取型非法占有。故职务侵占罪在客观方面同样可表现为秘密窃取行为。

综上，王某为D公司财务部员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为应认定为职务侵占罪。对其辩护人提出的不构成盗窃罪而应构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。法院以职务侵占罪判处王某有期徒刑五年。

【本案评析】

一、罪名变更直接有利后果在于被告人减轻了至少五年以上的刑期。

本案案涉金额高达130万元，如果被认定为盗窃罪，根据受理地高院的量刑指导意见，超过40万元即属于数额特别巨大，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。如果被认定为盗窃罪，结合案涉金额及量刑起点，其肯定会被处以10年以上有期徒刑甚至是无期徒刑。而职务侵占罪，超过100万元属于数额巨大，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。刑期会远远低于盗窃罪。本案罪名的认定对被告人最终量刑起决定性作用，此案，也因律师的介入对被告人的定罪和量刑起到了积极作用，维护了其合法权益。

注：2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》将职务侵占罪“数额巨大”的量刑调整为数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、本案案涉公司在F国，案件事实和结果也发生在F国，但仍然适用中国法律审理。

根据我国《刑法》第七条属人管辖原则，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。