“挂羊头卖狗肉”——不正当竞争中的虚假宣传行为

1  什么是虚假宣传行为

  亏本处理！大出血！商场卖你4000多元，我直播间只要198元！

  逼着老板签合同！翡翠原石超低价！

   这些吸引人的标题，出现在今年央视3·15晚会曝光的一起网络购物的不正当竞争案例中。央视曝光的网络购物中，一些商家在直播间打着“翡翠原石”的旗号，销售的却是普通石头，销售的产品和宣传的产品完全不符。这些商家通过刷单，虚构好评，伪造翡翠鉴定文书，甚至雇佣“演员”在直播间进行演戏，制造产品销售火爆的假象，误导消费者购买“产品”。

 “挂羊头卖狗肉”可以说是最常见的不正当竞争手段之一，市场中的消费者和经营者都深受其害，特别是如今人们习惯了网络购物，由于无法在购买前实际接触到产品或服务，“刷单炒信”、“虚假直播”等虚假宣传现象频发。

    虚假宣传，指经营者实施虚假或者引人误解的商业宣传，或帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。

让我们先来看看法律规定：

《反不正当竞争法》第8条： 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

《反不正当竞争法》第11条： 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条：  经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为违反不正当竞争法第8条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

   以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

   人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

   除了《反不正当竞争法》和《反不正当竞争法司法解释》对虚假宣传进行规定之外，《广告法》也对虚假宣传中的虚假广告作了详细规定，比如第4条规定广告中不得含有虚假或引人误解的内容，第28条对虚假广告进行了列举式规定。对于存在经常性的虚假宣传，需要结合《广告法》进行判断。

   根据以上法律的规定， 假设此时有一个A商家，认为B商家实施了反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为侵害了自己的利益，那么B商家的行为需要符合哪些特征呢？

   1.B商家实施或者帮助他人实施了虚假或者引人误解的商业宣传行为

   虚假宣传包括对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作出虚假或者引人误解的商业宣传，也包括通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者作出虚假或者引人误解的商业宣传。

通俗地讲，假设B商家是某购物平台的保健品卖家，其产品并没有提高免疫力的功效，却在商品的介绍页面打出“服用本产品，提高免疫力”的口号。并且，该商家2021年的销售额只有30万元，但是在介绍页面虚构其销售额达到了100万元。同时，B商家还购买大量“网络水军”在商品的评价中对商品进行大肆夸赞。

B商家的这种行为就属于对商品的性能、销售状况、用户评价做出引人误解的商业宣传，构成了反不正当竞争法意义上的虚假宣传。

   2.B商家的有关宣传内容足造成相关公众误解

   误导的本质是使他人对自己的产品、服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。对于引人误解的虚假宣传行为的认定，其核心是“引人误解”。例如卖保健品的B商家，其产品并没有提高免疫力的功能，但是在宣传时宣称本产品具备该功能，就会误导需要提高免疫力的消费者购买该商品。

当然，如果B商家仅是以明显的夸张方式宣传商品，不足以构成相关公众误解的，则不属于引人误解的虚假宣传行为。

   3.对A商家造成了直接损害

   经营者具备上述两个特征就构成虚假宣传，但是A商家要具备起诉B商家的主体资格，还需要B商家的行为对A商家造成利益上的损害。

虚假宣传行为往往可能损及多方利益：一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导；另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。《反不正当竞争法》制止经营者通过虚假宣传来获取不正当的竞争优势和交易机会，其主要目的是维护正常有序的竞争秩序。如果A商家主张从事虚假宣传行为的B商家承担赔偿经济损失的民事责任，则应当提供相应的证据，证明涉案的虚假宣传行为与其主张的经济损失之间存在直接的因果关系。

让我们再来看看法律责任：

   1.民事责任

   《反不正当竞争法》第17条  经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

  2.行政责任

 《反不正当竞争法》第20条  经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。

   3.刑事责任：

 《反不正当竞争法》第31条  违反本法规定,构成犯罪的,依法追究者刑事责任。《刑法》第222条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2 典型案例

王老吉与加多宝“红罐”之争——广州王*吉大健康产业有限公司诉加*宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案

本案时间线

 （1）2000年5月，广*集团许可鸿*集团使用“王老吉”红罐包装凉茶。12年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决：鸿*集团停止使用“王老吉”商标。

（2）2012年5月25日，广*集团许可广州王*吉大健康产业有限公司使用“王老吉”商标。大健康公司同年开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。

 （3）2013年3月，大健康认为加*宝公司“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的口号与客观事实不符，使消费者形成错误认识，请求确认加*宝公司发布的包含涉案广告词的广告构成反不正当竞争法规定的不正当竞争，系虚假宣传。

 （4）重庆第五中级人民法院于2014年6月26日作出民事判决：确认被告加*宝公司构成不正当竞争的虚假宣传行为并停止侵权、登报道歉，赔偿原告经济损失40万元。加*宝中国公司和大健康公司提出上诉。

 （5）2015年12月15日，重庆高院作出判决，驳回上诉，维持原判。加多宝中国公司不服，向最高人民法院申请再审。

 （6）2019年最高院作出判决：认为加多宝的宣传行为不构成不正当竞争，撤销了重庆高院和第五中院的判决。

   最高人民法院推翻了一审和二审法院的判决，认为从广告含义来看，广东加*宝公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。其次，从法律规制虚假宣传的目的来看，《反不正当竞争法》是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。本案中，在商标使用许可期间，广东加*宝公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传使用行为，不仅显著提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递王老吉红罐凉茶的实际经营主体为广东加多宝公司及其关联公司，不存在易使相关公众误认误购的可能性，因此，广东加宝公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损坏公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。

3 小结

  在市场中受到虚假宣传行为侵害的经营者可以依法提起民事诉讼，禁止侵权行为，获得民事赔偿。实施虚假宣传的经营者除了承担民事责任外，还可能会承担行政责任甚至是刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第222条关于虚假广告罪的规定，广告主、广告经营者或广告发布者利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，还将被处以有期徒刑、拘役或罚金的严重后果。因此，经营者在受到虚假宣传行为损害寻求法律保护的同时，自身也不能对自己的商品或服务进行虚假宣传，以维持正常有序的市场竞争秩序。