案件背景：

生产医疗器械的A公司委托B公司办理医疗器械注册证，为此双方以咨询服务形式签订了委托合同，A向B支付了第一笔费用。后因郑筱萸案的影响，B未完成注册，A解除合同。B提起第一个仲裁，请求确认解除无效，仲裁裁决B败诉。于是B提起第二个仲裁，请求A支付合同项下的费用。受A的委托，我与一位同事共同代理了第二个仲裁，仲裁裁决基本支持了我方。以下为我们草拟的仲裁代理意见。

代理意见：

      申请人B公司、C公司与被申请人A公司之间服务合同纠纷一案已由仲裁庭于2008年×月×日开庭审理。我们作为被申请人的代理人，参与了庭审，现就该案发表如下书面代理意见，供仲裁庭参考：

一、《咨询服务合同》及其补充协议已经依法解除，申请人要求A继续支付咨询费缺乏依据。

A于2007年4月2日向B发出解除合同函，解除了《咨询服务合同》及其补充协议。B向上海仲裁委员会提出仲裁，要求确认该解除函无效，上海仲裁委员会沪仲案字第××号裁决书认定，“自第一申请人收到该函（解除函）起该合同即已解除”。根据《中华人民共和国合同法》第97条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《咨询服务合同》及《补充协议书》解除时，B尚未完成注册证的申请手续。合同解除后，B无需继续代理申请手续，与此相对应，A也无需继续支付剩余48％的咨询费。因此，申请人要求A继续支付咨询费没有任何依据。

根据B的仲裁申请书，其主要的仲裁请求为“请求裁决被申请人支付申请人人民币1，467，345元”，该请求金额正好为《咨询服务合同》约定的第二笔咨询费。由此可见，B的仲裁请求实际上是要求A继续履行《咨询服务合同》。但依据上述分析，B无权要求A继续履行合同，故该项仲裁请求应被驳回。

退一步说，即使B的上述仲裁请求不是“继续履行”，而是赔偿损失，则B应提供其因合同解除而遭受损失的证据。B没有提供证明其损失的证据，因此，其请求不应得到支持。

二、《咨询服务合同》是一份有偿的委托合同，咨询费的支付取决于咨询事务的完成情况。在约定的时间内，B未能完成委托事务，不能要求支付全部咨询费。

上海仲裁委员会（2007）沪仲案字第××号裁决书认定，“从《咨询服务合同》及《补充协议书》的形式和主要内容来看，其性质属于含有咨询服务等内容的委托合同”。《咨询服务合同》第10条约定“本合同所涉及的咨询服务费用人民币3,084,690.00元”，这表明B向A提供的咨询服务是有偿的。因此，《咨询服务合同》与《补充协议书》是有偿的委托合同。

根据《咨询服务合同》第10条第c）款的约定，“本合同费用分两次支付。1）在本合同生效实施后7天内，甲方应将第一次付款总咨询费的人民币1617345.00元（52％）付给乙方。2）最后一次付款额应为总咨询费的人民币1467345.00元(48%)，甲方应在乙方完成咨询服务内容（本合同第1条f项内容）后，被甲方认为令人满意后付给乙方。”由此可见，《咨询服务合同》项下咨询费的支付与咨询服务的履行是互为对价的，第一笔咨询费（52％）A已经支付，第二笔咨询费（48％）的支付条件没有成就，因此A不必支付。B未完成委托事务却要求A继续支付咨询费，既与《咨询服务合同》的约定直接冲突，也与一般的商业惯例相悖，缺乏代理行业应有的诚信。

《咨询服务合同》及《补充协议书》的法律性质已为生效的仲裁裁决所认定，B对此并无异议。但其又主张《咨询服务合同》项下的咨询费与咨询服务毫无关系，置合同明确约定的付款条件于不顾，实际上“架空”了《咨询服务合同》，否定了该合同的“有偿委托合同”的性质，其观点是互相矛盾的。

至于B提出的“《咨询服务合同》只是形式上的，是为了做账的需要，《补充协议书》才是双方真实的意思表示”，B没有提供任何其他证据证明这一点，况且并非任何真实的意思表示都应受到法律保护。根据合同法第52条，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，或者“以合法形式掩盖非法目的”的，合同无效。所谓“做账的需要”，即意味着做假账，至少违反了财务会计制度及税法，如果咨询费被B用于从事某些非法用途，甚至可能构成犯罪。对于这种“真实意图”，法律不应予以保护；如果《补充协议书》的签署是为了实现这种“真实意图”，则无论是哪一当事方提出的，都应被认定为无效。B依据无效的合同提出的任何请求，都理应被驳回。

三、补充协议所说的“偿还乙方……支付的费用JPY30,000,000”仍是咨询服务合同项下的咨询服务费用，并不是当时已实际发生的费用，B实际代垫的费用远远低于A支付的第一笔咨询费。B以实际代垫上述费用为由要求A予以偿还既缺乏证据支持，也违反常理。

《中华人民共和国合同法》第398条规定，“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”根据全国人大官方网站的解释，所谓费用，是指受托人为处理委托事务而实际支付的费用，必须具有“直接性”、“有益性”和“经济性”，否则不能要求委托人偿还。《补充协议》签订于2006年9月6日，而药监局的《受理通知书》签发于2006年9月18日，由此可见，《补充协议》签订时，注册证的申请尚未递交，因此，《补充协议》所说的“偿还乙方为甲方的第三类医疗器械产品的生产许可证与第三类医疗器械产品的注册证的申请和取得而支付的费用JPY30,000,000”显然不是当时已实际发生的费用。

B于2006年9月12日开具的17张发票（共计1617345.00元人民币）中，记载的收费性质也是“咨询服务”，而不是代垫费用。这也证明了A支付的是咨询费，而不是偿还B代垫款。

此外，上述费用的日元金额恰巧为整数，又是以外币作为计价货币，况且，此时作为委托事务中最关键的注册证的申请尚未提交，B主张“此时费用已全部发生且得到A的确认”显然有违常理。况且，既然B主张这部分费用已经发生，就有义务向A提供费用凭证，但B的证据中没有任何费用凭证。B仅以《补充协议书》的约定来证明费用已经全部发生，难以令人信服。

在签署《咨询服务合同》和《补充协议书》之前，B和A已经开展合作，B确实也已经为申请生产许可证和注册证开展工作（包括进行型式检测和临床实验），对此，A并不否认。但是，B提供的有关合同显示（但不能完全证实）B委托其他机构从事临床实验和申请注册证的费用总额仅为31万元（另有部分政府费用已由A直接支付），而A支付的第一笔咨询费（161万余元）已足以涵盖上述费用。此外，从其他企业从事类似业务的报价来看，，即使按照较高的报价来计算，申请注册证全程服务的价格也不超过80万元人民币（因生产许可证的申请程序非常简单，代理公司一般不单独报价，也不单独承接，而是作为申请注册证的附带服务），也远远低于A支付的第一笔咨询费。由此可见，即使A不支付第二笔咨询费，B也不会因为代垫费用而遭受损失，反而可以获得超出费用的利润和报酬。

四、《补充协议书》中规定A通过B支付给C的“前期设立、生产的营运资金”（以下称营运资金），实际上是对咨询费的用途约定，其性质仍然是咨询费，《咨询服务合同》解除后，A不必再支付该笔费用。

根据《补充协议书》第一条第②项的解释，咨询费中的105万是支付给C的营运资金，但这笔费用并不是A直接支付给C，而是A先将咨询费支付给B，B再将咨询费中的一部分用于C的设立和营运。这从补充协议的约定能够看出（“甲方每月通过乙方向丙方支付”），也为实际的资金流向所证明（包含所谓“营运资金”在内的第一笔咨询费都是由A支付给B，B向A开具“咨询服务”发票）。因此，C作为第三方，虽然参与了补充协议，但并不是A的债权人，无权向A请求支付。

既然所谓的“营运资金”也是咨询费的一部分，补充协议并未改变这一性质，只是限定了这部分咨询费的用途，那么在合同解除的情况下，A当然也不必向B继续支付了。

实际上，C是为了从事第三类医疗器械产品的生产和销售而设立的，其设立和营运与咨询事务有关，否则A也不会要求B将部分咨询费用于一个与自己毫无关系的公司。现B未能如期取得注册证，继续维持C已无意义。且B已以关闭C为由，从A的日本母公司那里获得了1亿两千万日元的补偿。B再要求A支付所谓“营运资金”毫无根据。

五、B在申请注册证的过程中存在严重过错，导致未能取得注册证，给A造成了巨大损失，B不但不能要求A支付剩余部分的咨询费，而且应向A承担赔偿责任。

首先，B未经A同意，擅自将委托事务转委托给了北京×××有限公司（对方证据6），违反了合同法关于转委托必须经委托人同意的规定，也违反了咨询服务合同第8条的有关约定。而且由于北京×××有限公司没有成功从事类似委托业务的经验，导致申请材料出现多处漏洞，连续两次被药监局要求更正和补充有关申请材料。

其次，B作为专业的咨询代理机构，没有遵守法律法规的要求和程序，导致其代为进行的临床试验不被药监局认可，这是申请失败最主要和最重要的原因。根据咨询服务合同，B应代为进行临床试验，而此次申请失败的主要原因就是临床试验失败。具体表现在如下两个方面：一是型式检验报告不合格（我方证据第34页第7点、第36页第3点）；二是临床试验没有选取对照组（我方证据第34页第9点、第36页第4点）。根据《医疗器械临床试验规定》（第6、15条）、《医疗器械产品临床验证暂行规定》（第2、5、7条）、《医疗器械产品临床试用暂行规定》（第2、14条）、《医疗器械新产品管理暂行办法》（附件1第7、9条）等相关法律法规中的明确规定，合格的型式检验报告是临床试验的前提，进行临床试验应当选取对照组。型式检验报告必须由药监局认可的医疗器械检验机构出具，但是B聘请的检验机构不具有检验资格，导致申请材料不符合要求，药监局两次要求重新提交型式检验报告，而作为产品注册申请中最重要的临床试验环节，经药监局第一次书面补充通知提醒后，B仍没有按药监局要求选取同类产品作为对照组并进行相应试验，这一系列的违法违规操作最终导致了临床试验完全失败和注册证申请两次被驳回的后果。

此外，B代为制作申请材料时严重不负责任，技术报告中用语混乱，产品名称不统一，经药监局第一次指出后补充的资料仍然存在这些问题（我方证据第34页第1点、第36页第1点），导致药监局一再要求修改和补充资料。

由于B的上述过错，A未能如期取得注册证，而同时，A根据B所下达的订单，为取得产品注册证后立即投产而准备的原材料及产品全部丧失商业价值，只能报废。根据专项审计报告，A为此遭受损失800余万元。对于上述准备情况，B事先是知情的，B理应预计到一旦无法按期取得注册证，A将蒙受巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第406条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，因此，B不但不能要求A支付剩余部分的咨询费，而且应向A承担赔偿责任。

综上所述,B在提供咨询服务过程中存在严重过错，导致咨询事务无法如期完成，并给A造成了重大经济损失。现《咨询服务合同》和《补充协议书》已依法解除，B及C无权再要求A支付咨询费。故请求仲裁庭依法驳回申请人的仲裁请求，并支持被申请人的反请求。

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