·概要·

被告人陈伏文与被害人汪某某共同参与赌博时发生争执，后在双方持刀互殴中，被告人将被害人捅死。被告人系累犯，一审予以从重处罚，以故意伤害罪判决死刑立即执行。

我在该案一审作出判决后，接受其家属委托为其在二审辩护。我办理此案过程中，既十分谨慎又充分运用律师的权利和诉讼程序。通过深入细致研究案卷材料，发现该案一审没有提及的被害人率先动刀造成被告人轻伤的证据；根据被告人前案的有关事实，还为其代理了前案的申诉。

我依靠事实和法律大胆地为被告人辩护，达到了上诉的目的。最终，二审改判被告人死缓。

·辩护纪实·

2006年6月中旬的一天，被告人陈伏文的哥哥陈某信任地将他弟弟的一审判决书交给我。在我悉心阅读时，他忐忑不安地企盼着，希望我能够说有把握使其弟弟改判死缓。

看完判决书，我没有直接答复他上诉后的结果会怎样。我对他说，任何刑事案件公检法机关都不可能做到完美无缺；任何刑事被告人都存在着应当得到保护的合法权益。因此，我们律师对任何刑事被告人都有辩护的理由。但是要达到促使二审改判的目的，需要潜心地去探究、挖掘有利于被告人的事实和证据。在这份判决书上也存在着有许多值得推敲的地方，可以作为辩护的切入点。另外，我们国家加入联合国人权公约后，对刑事被告人判决死刑立即执行的案件将会越来越慎重和严格控制，二审法院会重视我们律师提出的有利于被告人的事实和证据。

同时我也坦率地告诉他，实事求是地讲，本案的性质比较严重。其一，这是赌博引发的刑案，赌博本身是违法的行为；其二，造成对方当场死亡的恶性后果；其三，被告人曾因故意伤害行为被判处有期徒刑，在释放还不到一年就又重新犯罪，称之为累犯，根据我国刑法的规定应当从重处罚。

这个陈某有点与众不同，他没有问我跟高院的法官有没有良好的关系。他后来告诉我，一审时请的律师曾经给他们打过包票，但实际上没起到任何作用，所以现在想想还是找个能说实话做实事、肯化功夫的律师。

接案后我数次会见被告人时，着重向他了解他自己头上的构成轻伤的刀伤是怎么造成的？案发过程中究竟谁先动刀伤人？前案是怎么回事？有没有检举他人犯罪的线索争取立功。

被告人告诉我，案发那天晚上赌博时他赢了对方的钱，对方不服气，从口角发展到双方持刀。对方先用菜刀砍了他的头部，他也用手持的长刀捅了对方腹部，捅破了对方的腹部动脉。一审时律师给他作正当防卫辩护，但是除了他的口供外缺乏其他证据，律师的观点没有被法院采纳。

前案是一位同在杭州的老乡骑摩托车上街与一辆货车刮擦，后来几个老乡赶过去跟货车司机打了起来，他也骑摩托车赶过去。在他赶到时警车也刚过来了，其他人都逃散了，他未及跑开就被抓了。他认为自己没有参与打架就始终未予承认，但没有人给他作证。因货车司机有两颗牙齿被打断，构成轻伤，他以故意伤害罪被判刑六个月，并且作了民事赔偿。出狱后他才知道当时打断对方牙齿的是表弟汤成纲。

同时，被告人也检举了他人的犯罪线索。

针对这些跟本案量刑有重大意义的事件，我分别作了细致的工作。

关于检举他人的犯罪线索方面，根据看守所监管人员的意见，我呈报有关警方请求予以调查，但因要素不够，需要调查的范围过于广泛而终止。

关于是否存在被害人先动手砍伤被告人头部的情节，一审判决的认定是“同时，被告人陈伏文亦被被害人汪＊＊持刀砍至轻伤”，而当时在场人员和其他涉案人员在笔录里则是一边倒，都说是被告人先动刀，甚至被告人自己也承认过先动刀。但是我在厚厚的侦查卷第＊卷第33页发现了一段记载，这是案发当晚目击者洪某在回答警方询问的笔录。洪某在陈述了一大段前后有点矛盾的话后，概括性地说道：“补充一点，当时他俩刚打起来的时候，被告人被汪＊＊先用菜刀劈倒在地上，被告人站起来之后，用刀捅进了汪＊＊的腹部。整个事情经过就是这样的。”这段证言显然非常有利于被告人，可以为我们律师利用发挥。也许一审的辩护律师没有看到，竟然没有引用，从而公诉人和一审法院都认为被害人过错在先的说法除了被告人的供述外，没有任何其他证据。目击证人洪某的这段笔录成为我在二审庭审辩护时的重要依据之一。

对于前案，我也没有轻信被告人的话，但我马上想到如果能够复查该案，并且如果能够查清楚不是陈伏文犯罪，必将更有利于现案的辩护工作。可是被告人现在是个被一审判决死刑的在押人员，对于他缺乏任何证据的、非现案的申辩，公检法哪一家会听得进？哪一家又会愿意这个时候介入复查？客观地讲，要提供一些基本事实，除了可以会见他的辩护律师，还有谁会着心去办呢？而根据刑诉法的规定，辩护人的责任就是根据事实和法律，提供被告人无罪、罪轻或者减轻其刑事责任的材料和意见。于是，我决心对他的前案查一查。我联系了他哥哥，要求找到他表弟汤成纲到我们事务所来讲讲事实经过。

后来被告人的哥哥陈某带了汤成纲来到我们事务所，我特意作了回避，没有跟他们见面。我专门邀请了本所两位素质好的中 *** 员律师尚继红和焦堂罡对汤成纲进行了调查，制作了律师调查笔录。汤成纲承认那天自己将对方牙齿打断的事实，而当时陈伏文到场时警车也开过来了，陈伏文没有参与打架但已来不及脱身。汤成纲还对整个案发过程包括第二天发生的事情都作了非常详尽的陈述。

有了这份笔录，我为被告人代拟了一份前案申诉状，在会见时征得他的同意签了字。鉴于刑事案件的特殊性，我并没有告诉他已经找过汤成纲做了调查。随后，我将申诉书递交给原审的拱墅区人民法院，同时向省高院提出延期审理现案的请求。

当时拱墅法院非常重视，很快就立了案。该院审监庭的承办法官告诉我，他看了原审全部案卷，从侦查到审判，被告人陈伏文自始至终没有承认自己打了人，也不知道是谁打了对方，这案子可能是有点问题。我向他申明，在陈伏文的授权委托书上载明我只代理申诉立案。因为这起申诉案可能会牵涉陈伏文现在死刑案的二审量刑，是辩护人敏感的问题，我不便多插手。

根据拱墅法院的要求，从8月份到11月份，被告人的哥哥陈某分别找到以前他也不认识的涉案人员沈某、张某以及汤成纲，分别带领他们去拱墅法院审监庭做了笔录，据说沈某和张某的交代与陈伏文说的相似。但是，他的表弟汤成纲却因害怕坐牢，进了拱墅法院后，在法官的询问下一边说是来自首的，一边又在到底是谁打人的具体问题上支支吾吾地说记不清了。拱墅法院立即将其移交给曾经办理此案的派出所。在派出所里，汤成纲彻底否认自己打了人，而是咬定是表哥陈某让他来为被告人陈伏文顶罪，因为陈伏文现在判了死刑。派出所制作了笔录后当天就把他放了。

拱墅法院根据派出所的这份笔录，第二天就下裁定驳回了被告人陈伏文的申诉。拱墅法院在写给上级法院的《情况说明》里，采信了汤成纲的供认，即陈某指使汤来顶罪，为的是给陈伏文脱罪，以影响涉及陈伏文另一刑事案件的审理。

省高院收到这份《情况说明》后，通知我过去看一看。这时候我还没有得到拱墅法院已经驳回被告人申诉的消息。在省高院，审理上诉案的法官善意地提醒我，不要在这个问题上把自己也卷了进去。我解释道，我非常清楚刑法第306条的规定，我始终本着实事求是的原则为被告人提供法律服务。我当即指出这份《情况说明》反映的情况很不全面，做法也欠妥。譬如，将嫌疑人汤成刚交给应当回避的原办案机构派出所，而不是上一级公安分局；没有提及另外两个涉案人员沈某和张某的供述，单独采信了汤成刚的供词，并没有对全案作真正的审查。

为了避免不必要的误会，我连夜写了一篇《关于代理被告人陈伏文申诉前案的过程以及对拱墅区法院<情况说明>的意见》，详细阐述了我代理被告人申诉前案的起因和过程，以澄清一些事实。我强调，作为一个辩护律师，理应以事实为基础，依法为被告人提供有力的辩护，我向有关部门提供线索，希望查明事实真相，希望前案能够得到复查，努力寻找有利于被告人的事实和证据并无不当。这是刑诉法赋予律师的权力，更是辩护律师应尽的职责。我认为拱墅法院审监庭没有全面地审查此案，单方采信重大嫌疑人汤成纲的供词，缺乏公正，审查结论过于草率。我将此文呈交省高院的二审法官，期望他们兼听律师的意见。

被告人申诉前案虽然没有成功，但是我指出了其中存在的疑点，较完整地向省高院法官反映了此案的来龙去脉，以望在现案量刑时更加谨慎些。我对该前案的书面意见，实际上也是现案二审辩护词的一部分。

2006年10月31日，全国人大常委会修改了《中华人民共和国人民法院组织法》，重新确认死刑复核权回归最高人民法院。死刑核准权回归最高院的消息，更加增强了我依法辩护、争取实现辩护目标的信心。

11月28日，被告人陈伏文故意伤害案二审开庭审理。我的辩护重点是对一审法院认定事实和量刑的不同意见，强调被害人持菜刀砍被告人头部一刀发生在先，被告人捅刺被害人腹部一刀发生在后，而不是一审判决所认定的“同时被害人也持刀砍被告人头部致轻伤”。所谓“同时”，模糊了事件发生前后的时间概念。我指出一审忽略被害人持刀砍被告人头部致轻伤的犯罪行为，忽略该行为在引发本起刑事案件的作用，明显地与事实不符，有失公正。省检察院出庭的检察官当庭指责我的辩护观点除了被告人的口供外没有其他证据，于是我当场宣读了侦查卷第＊册第33页中目击证人洪某在当晚所作的那段笔录，收到了较好的辩护效果。

关于对被告人的量刑方面，我提出一审判决量刑过重。根据刑法第234条规定，给予故意伤害致人死亡的被告人量刑，首先应当考虑的是十年以上到二十年的有期徒刑，根据行为的客观危害和主观恶性程度，再往上才是无期徒刑和死刑。死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法，只适用于罪行极其严重的犯罪分子。本案被害人有构成刑事责任的过错在先，被告人在情急之下反应过激，伤害致死了被害人，其犯罪行为的客观危害性及其主观恶性均不是最大，显然不属于罪行极其严重的犯罪分子。因而恳请二审法庭在给被告人重新量刑时，应当充分考虑被害人过错行为的危险性和被告人故意伤害行为内含必要的防卫性，由此减轻对被告人的刑事处罚。

关于被告人的累犯问题，我强调了该前案是一起轻微的刑事案，而且是存有大量疑点的轻微刑事案件，被告人始终没有服罪是有根据的。而当他知道是自己的老乡和亲戚给对方造成了伤害后，当时在附带民事诉讼方面积极地作了全额赔偿，说明他基本态度是端正的，是应当肯定的。如果现在因为存在前案就从重判处被告人死刑立即执行，只会造成新的司法不公平，不符合罪刑相适应的原则，特别是判处死刑立即执行有可能经不起历史的检验。为此请求本案审判庭在认定被告人陈伏文为累犯的同时，应当重视前案存在的疑点，肯定被告人当时已作民事赔偿的端正态度以及该案确系轻微刑事案件等等实际情况，慎重地从重。总之，本案被告人的认罪悔罪态度较好，现在民事赔偿积极，一审判决量刑过重，请求二审法院根据全案的客观情况，公正地从轻改判。

2007年4月10日，浙江省高级人民法院二审判决书送达。在判决书中，关于被告人和受害人谁先动手的问题，最终认定为双方各自拿刀互砍，均有不法侵害对方的故意。有三个证人证明发生争执时，是被告人先动手，被告人自己也有供认在案。判决最终并没有采纳被害人不法侵害在先的辩护意见，但是二审判决采纳了我的相关辩护意见，撤销了一审判决的量刑部分，改判被告人陈伏文死刑缓期两年执行。我的辩护工作完满结束。

回顾办理这起刑事辩护案过程，我作为一个律师做到了忠于事实和法律，不畏艰辛寻找及把握证据，竭尽辩护人的职责，最终使被告人得到公正的二审判决。