辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

陕西西虢律师事务所接受本案被告黄XX丈夫XX的委托，并经被告本人的确认，指派赵治国律师、郭伟民律师担任黄XX涉嫌贪污罪、侵占罪二审期间的刑事辩护人。庭审前，辩护律师调取并详细、反复阅读了一审案卷材料，会见了被告黄XX本人。现综合本案全部证据，根据刑法关于贪污罪、侵占罪的相关规定，以及刑诉法有关自诉案件审理的程序规定，提出如下辩护意见，望法庭采纳：

一、被告人在涉嫌贪污罪一案中存在自首情节，依法应予认定，量刑时应从轻或减轻处罚，但一审法院未予认定。

1、从公诉机关对蔡XX的询问笔录形成时间和内容来看：“侦破经过”所称的群众举报即为本案受害人蔡XX丈夫蔡XX，公诉机关于2013年12月11日对其做了询问笔录。该笔录显示作为原社区主任的被告非法侵占了其家庭低保金的事实，但该笔录并无涉及被告非法侵占其他人低保金等财物的相关信息。

2、公诉机关的“侦破经过”显示：2013年12月初，公诉机关接到群众举报，经初查，发现被告人有冒领他人低保金的事实。2013年12月17日，公诉机关以涉嫌贪污罪对其立案侦查，经询问、讯问，被告人如实供述了冒领赵XX、李XX、蔡XX、袁XX四人低保金、养老金、救济金的违法事实。同日，也即2013年12月17日，XX县人民检察院对上述人员进行了询问，并制作了询问笔录。

3、从公诉机关对被告黄XX询问笔录、讯问笔录形成时间和内容来看：2013年12月16日对被告进行了两次询问，这两次询问笔录是在检察院决定立案和被告未被采取强制措施之前进行的，也是在举报人蔡XX举报之后形成的。第一份笔录中被告主动如实供述了涉及李XX、蔡XX、赵XX三户家庭低保金的案件事实；第二份笔录中除了对第一份笔录中占有李XX、蔡XX、赵XX三户低保金事实的再次补充和确认外，还主动如实地供述了侵占袁XX养老金的事实。该两份笔录显示，公诉机关并未知悉或掌握被告黄XX占有除蔡XX家庭低保金之外其他人财物事实，而是被告本人主动如实供述了占有赵XX、李XX、袁XX三人低保金、养老金、救济金的事实。2013年12月18日的讯问笔录除了对占有上述四人财物的事实外，还主动如实供述了占有蔡XX救济金的事实。2013年12月18日以后的讯问笔录，基本上是对上述占有事实的补充和确认。

4、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“关于自首的认定和处理”规定：……没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已经掌握的罪行属于不同种罪行的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》“关于司法机关还未掌握的本人其他罪行和不同种罪行的具体认定”规定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属于同种还是不同种罪行，一般应以罪名区分。

被告主动如实供述的以为赵XX家办低保名义骗取公共财产的犯罪事实被一审法院认定为贪污罪，而经群众举报公诉机关才掌握的被告涉嫌侵占蔡XX家低保金的事实被定性为侵占罪，很显然，这两种罪行属于不同种罪行。那么，结合上述四点，就法院认定的被告贪污罪而言，其存在自首情节，依法应予从轻或减轻处分。

二、一审法院对被告占有李XX低保金、蔡XX救济金的事实定罪为贪污罪属定性错误，应依法定性为涉嫌侵占。

1、关于占有李XX低保金一案，李XX之女XX的询问笔录及被告黄XX的询问笔录、讯问笔录显示：①2010年，XX向东街社区递交了其母亲李XX的低保申请，并将户口本身份证等相关资料交给社区主任即被告黄XX。②当年社区向上级申报后未被批准，后经多次报送，到2011年底，李XX的低保才办下来。根据低保相关政策规定，审批低保的权力在县民政局，社区具有推荐呈报的职责，经办人员并非原社区主任一人，且要经公示等程序。该案中，李XX申请低保的相关资料也是真实的，由其女儿XX提供，并非被告伪造，申报程序也符合相关规定。低保办好后，低保金已实际转入低保户李XX的账户，该财产从性质上讲，已经为李XX的个人财产而非公共财产。被告占有该财产的行为，属侵犯个人财产所有权。根据刑法第270、382条的规定，侵占罪非法占有的为他人财产，而贪污罪非法占有的是公共财产，所以该起案件应定性为涉嫌侵占。

2、关于占有蔡XX救济金一案，蔡XX询问笔录显示：大约两年前，社区主任即本案被告给他说让他给一个折子有机会给他申请救济。根据蔡XX本人的具体情况，其也符合民政救济的条件；而且，其本人之前也享受过一些临时救助、医疗救助。被告作为原东街社区主任，给其申办救济是其履行职务行为的表现，申请救济的程序也符合相关规定，蔡XX享受临时救助也有民政部门相关文件依据，被告在办理过程中行为并无不当。救济金下发打到其存折上后，被告私自领取的行为属涉嫌侵占他人财产而非公共财产，该起案件也应定性为涉嫌侵占。

三、公诉案部分定性为侵占罪时应按自诉案处理，而本案一审期间，检察机关以贪污罪提起公诉，一审法院以贪污罪、侵占罪数罪并罚，程序明显违法。

刑法第270条规定，侵占罪属告诉才处理的案件；刑法第98条规定，本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理，被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑事诉讼法第15条规定，有下列情形之一的不追究刑事责任，已经追究的应当撤销案件，或者不起诉，或者中止审理，或者宣告无罪：（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。根据上述法律规定，由于侵占罪属于绝对自诉案件，在没有被害人告诉且没有证据证明被害人因受强制、威吓无法告诉的情况下，公诉机关提起公诉主体不适格，人民法院不宜直接根据公诉机关指控的事实作出认定被告人犯有侵占罪的有罪判决。刑诉法解释第241条规定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确凿、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。同时，刑诉法181条规定：人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：（一）属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉。虽然人民法院有权按照审理认定的罪名进行判决，但该案一审法院认定被告涉嫌侵占罪，而侵占罪是告诉才处理的案件，本案并无受害人告诉。根据上述法律规定，人民法院对被告涉嫌侵占的案件应当终止审理，或退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉。实际上，被告侵占他人的财产已全部退赔，已无追究其侵占罪之必要。而本案中，一审人民法院认定侵占蔡XX家低保金、袁XX养老金案为侵占罪，严重违反了刑法有关侵占罪和刑诉法有关自诉案件的程序规定，依法应予纠正。

四、被告涉嫌贪污罪一案依法具有法定和酌定从轻或减轻量刑情节。

1、被告存在自首情节，辩护词第一部分已经论述，在此不再赘述。

2、案发后，被告本人及其近亲属多方筹钱，于2013年12月23日，即案发后第七天退赔了其所贪污、侵占的全部财产，而且被告本人在侦查、审查起诉、一审审理，以及在看守所羁押期间，均积极主动如实供述其犯罪行，并多次做出了深刻的反省和忏悔，多次表达了对组织、对受害人的歉意。

综上所述，一审法院对被告人涉嫌贪污罪存在自首情节未予认定，对部分犯罪事实定性错误，对其涉嫌侵占直接以侵占罪作出有罪判决程序错误，对其法定、酌定从轻和减轻量刑情节未予充分考虑。辩护人认为，本着公正司法的原则，建议改判被告贪污罪并对其处以缓刑，对其涉嫌侵占案件依法终止审理。

此  致

宝鸡市XX人民法院

辩护人：

二〇一五年二月六日