【案情简介】

张XX2008年6月2日入职XX咨询（北京）有限公司。张XX2009年9月17日至2010年1月19日期间休产假。产假结束前一天，张XX发电子邮件向公司申请了1个月的病假，后将病假证明（上面有“低热待查，全休一月”的字样）快递给公司。公司收到病假证明后要求张XX提交病例或检查结果。张XX拒绝提交，称已经按照公司要求履行请假手续。2010年1月26日，公司向张XX发出《到岗通知书》，要求张XX提供病例和检查结果，如果不能提供应立即来公司上班，否则视为自2010年1月20日起旷工。张XX于2010年2月19日向公司发送了《关于公司对我处理意见的回函》，称已经按照公司规定履行了申请病假程序，对被告的处理不能接受。公司从2010年1月20日开始停发张XX的工资。张XX于2010年3月2日向北京市XX区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求支付病假工资、违法解除劳动合同赔偿金、哺乳期工资等共计人民币18万元。

【案件办理】

北京劳动律师赵恒律师接受XX咨询（北京）有限公司的委托代理本案。赵恒律师了解到，2010年1月26日，公司向张XX发出的《到岗通知书》中指明，如张XX不提供病假诊断证明，也不来公司上班，视其“自动离岗”。赵恒律师认为“自动离岗”，具有很大的争议，虽然公司没有打算单方解除劳动合同，但“自动离岗”很容易被理解为“自动离职”，加之公司已经停发了张XX的工资，如果处理不当，有可能被裁决为违法解除劳动合同。

赵恒律师认为，虽然张XX提起了劳动仲裁，但双方劳动关系还在持续，公司应当继续为张XX缴纳社会保险，同时正常向张XX发放各种福利，但由于张XX病假到期后没有继续请假，处于旷工状态，可以不支付工资。

由于张XX已经提起了劳动仲裁，双方继续合作的可能性已经不大，公司有意与张XX解除劳动合同。赵恒律师指出，虽然张XX病假到期后一直没有上班也没有请假，但公司的《员工手册》没有张XX的签收记录，公司以严重违纪为由单方解除劳动合同的法律风险较大。赵恒律师建议公司以协商的方式解除与张XX的劳动关系，并帮助公司起草了《协商解除劳动合同意向书》，指明张XX旷工的事实，同时与张XX协商解除劳动合同。遗憾的是，张XX拒绝了公司协商解除劳动合同的意向。

赵恒律师建议，新的员工手册（2009年底公司委托赵恒律师制定员工手册）实施后，公司可以张XX旷工为由单方解除劳动合同。2010年4月8日，公司举行新版员工手册的民主讨论会议，并提前书面通知了张XX。2010年4月22日，公司向张XX公证送达了新版员工手册，其中规定连续旷工3天，公司有权单方解除劳动合同。2010年4月29日，公司向张XX邮寄了《解除劳动合同通知书》，以张XX连续旷工，严重违法单位规章制度为由单方解除了劳动合同。

【仲裁审理】

2010年5月27日，北京市XX区劳动争议仲裁委员会开庭审理本案。仲裁过程中，张XX提出公司违法解除劳动合同。

赵恒律师提出，2010年1月26日的《到岗通知书》没有解除劳动合同的意思表示，由于张XX在此期间旷工，公司有权不发放工资报酬。公司一直缴纳社会保险，劳动关系一直持续。2010年4月29日公司以张XX旷工的事实和员工手册的规定依法解除劳动合同。

北京市XX区劳动争议仲裁委员会采纳了赵恒律师的代理意见，驳回张XX解除劳动合同赔偿金，哺乳期工资的请求。

【法院一审】

张XX不服仲裁裁决，向北京市XX区人民法院提起诉讼。

张XX在一审中更换了代理律师：仲裁过程中，张XX主张公司违法解除劳动合同；一审过程中，张XX又主张是其因为公司没有支付病假工资，张XX“被迫解除劳动合同”，其虽然没有明确提出解除劳动合同，但其提出劳动仲裁也即解除劳动合同的意思表示。

赵恒律师提出，2010年4月29日公司向张XX送达《解除劳动合同通知书》之前，双方都没有解除劳动合同的意思表示。张XX在提起劳动仲裁之后仍向公司发出书面通知称公司2010年1月26日的《到岗通知书》和2010年3月8日的《协商解除劳动合同意向书》解除了劳动合同，因此张XX所述没有事实依据。

北京市XX区人民法院采纳了赵恒律师的代理意见，于2010年11月11日依法作出判决，驳回张XX解除劳动合同赔偿金，哺乳期工资的请求。双方都没有提起上诉。

【本案启示】

1、一旦发生或将要发生劳动争议，应及早聘请律师介入。

本案中，张XX处于哺乳期，提出高达18万元解除劳动合同的赔偿金，仲裁和法院却都没有支持张XX赔偿金的请求。归其原因，是单位在发生纠纷后及早聘请了律师。

法院没有支持张XX赔偿金的请求，主要基于以下几点：第一，公司《到岗通知书》虽然有“自动离岗”的字样，但公司没有进行进一步处理，而且随后发出《协商解除劳动合同意向书》。以上说明公司没有单方解除劳动合同的意思表示。第二，公司2009年12月至2010年4月期间一直持续为张XX缴纳社会保险。第三，张XX病假到期后一直没有向公司续假。第四，公司《员工手册》依法制定并进行了民主讨论程序，而且以公证的方式向张XX送达。

赵恒律师接受单位委托后，不是单纯准备诉讼材料。而是指导单位进行了一系列工作：协商解除劳动合同（同时指明其旷工事实）；持续缴纳社保；制定《员工手册》并民主讨论和公示等。

相反，员工一方自行和公司多次书面沟通，直到仲裁开庭前才聘请律师，而且仲裁败诉后更换律师和代理思路，一会主张公司解除劳动合同，一会主张员工解除劳动合同。

2、要重视员工手册的作用。

赵恒律师代理了数起违法解除劳动合同案件，其中单位一方败诉的多是没有合法有效的规章制度或是没有向员工公示。因此，单位应重视规章制度特别是员工手册的作用，及早聘请专业律师制定和完善单位规章制度。

3、打车费和餐费不能代替加班费。

仲裁和一审支持了张XX4000元加班费的主张。单位虽然支付了张XX打车费和餐费6000元并且安排了5天调休，但仲裁和法院认为打车费和餐费不能抵消加班费，工作日加班应支付加班费。

很多外企都有不成文的惯例，不向员工支付加班费，但为员工报销餐位和打车费，这样的做法不符合中国《劳动法》的规定。