代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

新疆银石律师事务所接受本案原告张某的委托，指派张含律师担任其一审代理人参加诉讼，根据双方的举证，根据《道路交通安全法》第76条、《保险法》第65条、《继承法》第28条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》5、6、9、30、35，《侵权责任法》8、13、22、48条，《道路运输管理条例》36条，最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，新疆高院155文的相关规定，发表以下代理意见供法庭参考：

一、本案被告主体承担责任的问题。

1、本案系侵权纠纷，两方肇事各侵权人应当作为共同被告

本案系机动车交通事故赔偿责任纠纷，根据《民事诉讼案由》2011规定，该案由系侵权纠纷案由之下一级案由，故本案系侵权纠纷，侵权纠纷各侵权人应当作为共同被告，法律依据：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第6条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”

2、马某1车辆的承运人责任险保险公司应当在承运责任责任保险范围内承担赔偿责任。

（1）承运人责任保险系强制保险与交强险性质类似

根据国务院行政法规《道路运输条例》第36条“客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险”的规定，承责险是强制保险，是法定保险。客运车辆必须投保承运人责任险，客运车辆未投保承运人责任保险的，是不允许客运经营的，也无法通过车辆年审，与交强险的性质是一样的，分散客运经营人的赔偿责任，交强险赔偿车外的第三者，承运人责任险赔偿车内的乘客。

（2）承运人责任保险系责任保险，责任保险中的受害第三者可以向保险人直接索赔。被保险人未向受害第三人赔偿时，保险公司不得向被保险人支付赔偿金。

根据《保险法》第65条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”,本案马某1车辆投保的是承运人责任保险。系责任保险，责任保险的受害人可以直接向保险公司索赔。

被保险人某运输公司并未向各位原告赔偿，也未向保险公司索赔，而实际即便其向保险公司索赔，保险公司也不能将赔偿款项支付给其，通过诉讼的方式也不可以，理由是责任保险的被保险人必须在向受害人赔偿后，才有资格索赔，基于这种原因，本案承运人责任保险的承保公司人保昌吉公司答辩的理由要求按某运输公司以保险合同纠纷另诉，根本无法实现，在本案中保险公司以不同法律关系要求运输公司另诉，在保险合同纠纷中又完全可以运输公司未赔偿拒赔，而导致受害第三者的赔偿遥遥无期。违背《保险法》第65条责任保险的立法目的。因此责任保险的保险人必须是作为共同被告参加诉讼，在责任保险的限额内赔偿。

3、针对保险赔偿不足的部分挂靠单位、车主、承包人应当与肇事司机承担连带责任。

郑某的挂靠单位盐山运输公司向法庭提交了“委托落户协议”，首先该协议形式及内容均不合法，该车辆系营运车辆，个人无营运资质，从其内容看实质是挂靠合同。马某1车的挂靠单位某运输公司向法庭提交了两份营运承包、出租合同，以及承包人于涛、马涛的当庭陈述，证实该车车主系周新军，挂靠在某公司，周新军承包运营，周新军承包给于涛，于涛转包给马涛，马涛雇佣（合伙）马某1运营车辆。客运车辆的营运资格不允许出租、转包，某运输公司一再强调未收取挂靠费，不论是否收取挂靠费，运输公司的管理责任是逃脱不掉的，挂靠关系也是不容否认的，根据最高院的司法解释以及新疆高院的规定，挂靠关系、承包关系承担的是连带责任。

4、马某1不论是作为雇员还是马涛的合伙人均应当承担连带责任。

马某1在本次事故中负主要责任，即便是雇员，履行职务行为，也要与雇主承担连带责任，法律依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

5、马某1的继承人抗辩的马某1无遗产继承，其不承担责任的理由不能成立。

马某1在事故中死亡，作为对方车的交强险和商业三者险，以及本车承运人责任保险应当给马某1的继承人赔偿保险金，因此有遗产。另，马某1的继承人向法庭出示的村委会的证明能证实马某1无财产，马某1是该村村民，正常情况下有宅基地以及房屋，土地承包经营权，这些财产均是属于可以继承的遗产。因此马某1的继承人应当承担连带责任。

6、郑某挂车的保险公司人保沧州公司应当在挂车交强险120000元的范围内承担责任。

人保沧州公司承保了主车的交强险，但对挂车拒绝承保，根据最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条 具有从事交强险业务资格的保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除交强险合同，投保义务人在向第三人承担赔偿责任后，请求该保险公司在交强险责任限额范围内承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”，人保沧州公司应当在挂车交强险120000元的范围内承担责任。

二、关于原告张某的赔偿项目及数额

1、应当按照重庆标准计算死亡赔偿金和被抚养人生活费

原告向法庭出示的证据证实，张某2在事故发生之前在重庆市居住达一年以上，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。而,《侵权责任法》第十七条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”规定的是“可以”条款，而非“必须”，应当依据原告的请求按照重庆标准计算死亡赔偿金。

2、关于胎儿的被抚养人生活费

原告向法庭提交的B超单、准生证均证实张某2死亡时，其妻子吴景红已怀有身孕，目前即将临产。根据人格权延伸保护理论，胎儿还没有出生之前，其享有一种潜在的民事权利。继承法第二十八条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第二款规定:“本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女。”由此可知，上述法律法规为胎儿规定了“预留权”，这体现了我国保护胎儿权利的立法精神。胎儿在未出生之前，其享有一种潜在的民事权利。为此，应保留赔偿抚养费。胎儿抚养费的“预留权”体现了我国民法的“公平原则”和“有损害即有救济”的裁判原则，应将胎儿列入被抚养人范围之内。

3、张某2的父母无收入，母亲已59岁，无劳动能力，张某2生前他们唯一的供养人，其二人的被抚养人生活费应当支持，且按照重庆的标准计算。

4、其他赔偿项目均有相应的票据

关于交通费，事故发生的5.19，张某2的妻子、父亲及岳母三人从重庆赶往新疆处理交通事故，发生交通费，2013.5.29张某2的母亲、父亲、唐兄媳妇从重庆赶往新疆火化遗体发生的交通费均属于本次交通事故造成的损失，被告应当赔偿。

三、各被告人在保险赔偿之外的部分应当对受害人的损失承担连带责任。

共同过失，导致交通事故，是共同侵权人，根据《人损》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第8条、“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第13条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”高院155号文《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十二条 “挂靠经营的机动车发生道路交通事故造成损害的，由挂靠人和被挂靠单位对超出机动车交强险责任限额之外的损害承担连带责任。”

综上所述，望法院本着公平、公正的原则进行审理，以维护双方的合法权益。

此致

阜康市人民法院

代理人：新疆银石律师事务所律师

张含

二零一三年九月二十三日

附法律规定一份