刘某二审代理词

审判长、审判员：

受本案上诉人的委托，经黑龙江宝勤律师事务所指派由我担任上诉人的二审代理人。代理人认为原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任，为此特发表如下代理意见：

一、刘某没有过错，不应承担赔偿责任

民事责任是以民事义务的存在为前提的，共同饮酒人是否承担责任决定于其在饮酒过程中是否存在劝诫、照顾、通知等注意义务，是否对醉酒者负有民法上防止危险发生的义务，即共同饮酒人是否应承担安全保障的义务。

公民的法律责任和法律义务不能泛化，不能与社会的正常交往活动相抵触。宴请喝酒是社会交往的一种正常活动，不能因请他人喝酒或者在一起喝酒本身而负担法律义务，从而承担法律责任。只有因共同饮酒行为使他人发生特定的危险，其他共饮人才产生特定的义务，否则相互之间就没有法律上的权利义务关系。

本案是唐永贵邀请李忠富参加酒宴的，其目的就是聚餐、饮酒，其他人同样作为受邀请者，从情理上说是不应当阻止也无法阻止他人喝酒的，这才是一种正常的社会交往活动。

上诉人作为被邀喝酒者，与李忠富本无关系，其在饮酒过程中的义务应当是不和他人拼酒、劝酒和恶意灌酒，且在自己可以做到的范围内履行照顾和通知义务。虽然李忠富是开车来吃饭的，但李忠富答应饭后打麻将不走，所以上诉人才和他一起喝酒的。喝酒本身没有错，在喝酒的过程中上诉人没有与李忠富拼酒、劝酒和恶意灌酒行为，能喝多少酒是李忠富自己决定的结果，那么饮酒过程中的注意义务上诉人已经尽到。饮酒后，李忠富说有事要走，在唐永贵等人极力挽留未果的情形下，唐永贵说找人送李忠富，但李忠富拒绝了。从这一过程上看，李忠富虽然喝酒了，但没有喝多（每个人对酒的承受力是不同的），不是处于无意识状态，自己尚能保护自己，其作为完全民事行为能力人，应当知道自己行为的后果，而唐永贵等人的劝阻行为已经尽到了照顾义务。其实这个照顾义务适用的是“在先行为义务”理论。同饮者必须实施在先行为，即请客、劝酒、拼酒等诱发李忠富饮酒过量的行为，然后引发一种在后的照顾义务。也就是说，喝过量的酒不能说有过错，但问题是因为共同实施了喝过量酒这个在先行为，就会产生一种在后的保护义务。上诉人没有参与李忠富饮过量酒的行为（从饮酒时的状况看），饭后其他人对李忠富实施的劝阻行为履行的应尽的注意义务，而李忠富不顾众人劝阻驾车离开，已经不是上诉人等可以控制的范围。因此，上诉人没有任何过错，不应承担赔偿责任。

这里代理人有一点要强调的是，原审法院并未否认代理人的上述观点，其在判定郭军和夏永生无责任时，就认为该二人虽是同桌饮酒人，对受害人酒后驾车引发交通事故没有过错。但酒后驾驶是法律明令禁止的，郭军和夏永生也参与了饮酒过程，同属共同饮酒人，不应以他们走的时候喝酒的量的多少来判定是否具有过错。按照原审法院的判定准则，郭军和夏永生也是具有过错的，因为他们也和李忠富同饮了，就该对事后李忠富驾车承担责任。

二、本案不适用连带责任赔偿原则。

连带责任承担须有法律明文规定或者当事人明确约定，按照《侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。由此可见承担连带责任的依据必须共同实施侵权行为。在李忠富因交通事故中死亡中，原审各被告均不是侵权人，因此不应当承担责任，更不应当承担连带责任。由于本案是先行饮酒行为引发的后注意义务出现的责任问题，并不是直接实施的共同加害行为，在法律没有规定需要承担连带责任的情形下，原审法院判令上诉人等人承担连带赔偿责任既没有事实依据，也没有法律依据。

三、原审法院判定的赔偿比例有失公允。

原审法院判决认定此案承担的是赔偿责任，即便如此，那么判定的赔偿比例也是不当的。

李忠富作为完全民事行为能力人，对自己饮酒后果应有足够的认识，自身应承担主要责任；而劝酒人的行为推动了危害后果的发生，应承担次要责任，其承担责任比例总数不应超过30%。李忠富饮酒前承诺饮酒后打牌，因事要驾车离开时又不顾他人的劝阻，执意自己开车。对于酒后驾驶的违法性，李忠富是明知的，其应当有更多的注意义务，而不能把这种义务加于他人，尤其是像刘占江这样不懂驾驶的农民。由此，劝酒的同饮人承担责任的比例不应超过20%。本案认定李忠富死亡造成的全部损失为330675.5元，其20%即为66135元。此款应按照请客人、劝酒人、其他同饮人各自的注意义务程度来确定其承担相应的责任比例，而不能适用共同赔偿来处理该案。

四、本案应适用补偿原则来处理。

纵观本案的客观事实，交通事故的发生进而导致李忠富死亡，是一果多因造成的。其因交通事故导致肺动脉破裂是其死亡的直接和主要原因，饮酒是其出现危害后果的间接和次要原因。由于李忠富不是饮酒后酒精中毒死亡，其他饮酒人对李忠富死亡的后果不存在过错，按照一般侵权的归责原则，本案不适用赔偿责任。但毕竟基于饮酒行为是这种后果发生的原因之一，由同饮人根据饮酒时各自的注意义务程度给予原审原告适当的补偿，符合民法通则关于公平责任的原则，代理人认为这才是解决本案之道。

代理人：黑龙江宝勤律师事务所

单既才

2013年1月 30日