明XX与甘肃AA、北京AA互易合同纠纷案

办案要旨：

　　一、双方当事人之间签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值的约定否定另一个合同的相关约定。　

二、根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。

三、不可抗力情形致使合同不能履行时，双方不承担相关合同责任。但是如果具备合同履行条件，仍然不履行时，则要按合同规定承担相应责任。

四、在合同履行过程中，如果合同双方通过己方的相应行为改变了合同的中相应条款，则在后来的合同履行中，按合同双方实际变更的条款履行。　　

案件情况：

　　2002年7月6日，甘肃AA作为甲方与作为乙方的XX实业签订了一份《易货协议》称：“甲乙双方于1998年签订一份《协议书》，乙方向甲方购买价值700万元的‘金AA’、‘银AA’白酒。甲方已向乙方交付全部货物，乙方已付清货款。现乙方提供以本协议签署时尚未售出的前述白酒向甲方易取甲方销售的食用酒精及葡萄酒。甲方考虑到与乙方长期的合作关系，同意乙方的易货要求。双方就此事宜，经协商一致，达成如下协议：一、用于向甲方易取食用酒精及葡萄酒的白酒必须是乙方依上述白酒购销合同向甲方购买的在本协议签订时尚未售出的‘金AA’、‘银AA’白酒，且该部分白酒必须内、外包装完好。经甲乙双方共同到乙方仓库清点库存，确定易货白酒价值为6499500元人民币。甲方同意按本协议约定为乙方易取等值于该金额的食用酒精及葡萄酒。二、双方同意，甲方于本协议签订当日将上述价值的白酒从乙方仓库转至甲方仓库，转库时由双方签署货物(白酒)交接记录，记载甲方接收货物的内容及数量。三、甲方易货给乙方的食用酒精及葡萄酒的品种及价格为：优级食用酒精4500元人民币／吨；AA干红葡萄酒20元／瓶。双方同意换取食用酒精及葡萄酒的数量分别为：AA干红葡萄酒75 000瓶，合150万元人民币，优级食用酒精1111吨，合4 999 500元人民币。四、甲方在白酒转库当日交付全部葡萄酒，食用酒精在2003年12月31日前付清。甲方未能在此期限内交付酒精的，按迟交货价值每日万分之四承担违约金。甲方完成食用酒精的备货后，应当书面通知乙方提货，乙方应在甲方通知后30日内提取货物，乙方延迟提货的，甲方有权另行处置所备货物，由此造成的交货延误，甲方不承担责任。五、易货给乙方的食用酒精由乙方自行到酒精生产厂仓库(甘肃省XX路55号)提货，甲方提供协助，运输费用及运输过程中的货损风险由乙方承担。六、除按本协议约定方式易货食用酒精外，未经甲方认可，乙方不得要求甲方以货币形式或其他方式支付其所退还给甲方的白酒的价值。”2002年9月13日至9月20日，北京AA接收了‘金AA’白酒并向XX实业出具了收条。2003年5月12日，XX实业向甘肃AA发函称：“我方已做好接收酒精的准备工作，请贵方尽快联系发货事宜。”加盖的是XX实业印章。2003年5月16日，甘肃AA向XX实业(集团)公司复函称：鉴于目前“非典”疫情的影响，对食用品的运输受到限制，加之铁路专用运输罐调配有难度，不能如期向贵方发货，待疫情缓和后，将货物如数运抵贵公司。2003年6月7日，甘肃AA向XX实业(集团)公司复函称：贵公司6月2日《关于酒精交付问题再致AA酒业的函》收悉。由于铁路规章规定不能办理易燃易爆品货物发送业务，我公司无法满足贵公司提出的铁路运输方式交付酒精的要求。2004年5月31日，甘肃AA给XX实业的函称：我公司与贵公司签订易货协议之后，我公司即按协议约定履行合同义务，但传闻赵XX涉嫌刑事案件，已被限制人身自由，与此同时，先后有贵公司的高层职员、法定代表人亲属以及其他人员以贵公司名义向我公司就易货协议的履行提出了不同的要求。因我公司对赵XX是否仍履行贵公司法定代表人职责及贵公司是否进行公司权力调整的情况不详。致使我公司不能贸然接受上述人员的要求，当然也使我公司无法继续履行合同义务。近日，又接到以贵公司委托就易货协议履行事宜的律师函，我公司特致贵公司：1．贵公司如已授权有关人员就易货协议的履行与我公司进行商洽，请贵公司函告我公司，以便我公司确认被授权人。2．贵公司对有关人员的授权是否合法，被授权人的行为能否代表贵公司，由贵公司和有关人员负责并承担由此引发的法律后果，我公司概不负责。2004年6月3日，XX投资给甘肃AA“关于易货协议的函”称：“贵司发来的函业已收悉，我们对贵司的几点担心作如下答复：1．我司原法人代表赵XX暂时不但任法人代表，目前法人代表已变更为王XX女士。即使我司不做法人代表的变更也并不影响本协议的履行。2．XX实业已经北京市工商行政管理局核准，更名为XX投资集团有限公司。3．应贵司的要求，我司现已经正式授权委托副总经理张XX先生全权处理与贵司签订的易货协议之相关事宜。为方便工作，请贵司指定相关部门及人员尽快与我司接洽，请贵司予以配合。贵司如不能履行易货协议所规定的履约责任和义务，按照我司律师的建议，我们将保留采用其他途径解决问题的权利，以维护我司的合法权益。”2004年 6月4日，甘肃AA给XX投资的函称：“易货协议是我公司与XX公司订立，且在此后与我公司就易货协议要求商洽的人员也是以XX实业的名义。从易货协议签订至今长达2年的时间内，我公司才首次得知公司更名一事，希望贵司能提供工商行政管理部门对公司更名的证明，在确证后，我公司将尽快与贵公司接洽。”7月17日，甘肃AA给XX投资的函称：贵公司函告我公司XX实业已更名，并要求我公司向贵公司履行易货协议。但根据贵公司提供的企业名称变更材料，在我公司与XX实业签订易货协议时，该公司已更名，在企业已更名的情况下仍用旧名称与他人签订合同，让人难以理解。而贵公司高管人员“因时间紧迫，手续不全，无法启用新印章”的解释与贵公司提供的材料所证实的更名已长达半年的情况不符。同时，近期我公司相继接到了分别受“XX实业”和贵公司委托的律师函，是否贵公司仍沿用旧名，还是有其他原因。易货协议是我公司法定代表人与赵XX亲自签订，我公司期盼与赵XX面谈，友好协商。

　　2005年9月20日，XX投资(甲方)与原告明XX(乙方)签订了“债权转让协议书”，内容为：一、甲方同意将甘肃AA的价值500万元人民币金额的优质食用酒精及其利息的债权转让给乙方，甲方与甘肃AA签订的《协议书》、《易货协议》中所享有的权利义务全部转让给乙方。二、乙方接受甲方的上述债权。三、甲方不经乙方同意不得收回上述债权。9月21日，XX投资向甘肃AA送达了“债权转让通知书”，内容为：“甘肃AA，我司享有的对你司的价值4 999 500元的食用酒精及其应得利息的债权现已转让给明XX。明XX将享有我司对你司的此项全部债权。”落款处是“XX投资(原北京XX实业公司)”。9月 30日，甘肃AA给XX投资的函称：贵公司9月21日“债权转让通知书”已收悉，现函复如下：一、贵公司先前来函称贵公司系XX实业更名而来，但贵公司提供的证明文件证实，我司与XX实业签订的易货协议是在贵公司更名之后。因此，协议的一方当事人仍然是XX实业，因易货协议形成的债权债务关系及数额只能由我司与XX实业确认，贵公司无权宣称对我公司享有 4 999 500元的债权。二、基于前述事实，贵公司现将所谓对我公司享有的债权转让明XX的行为，将对我司造成不良影响，损害我司形象，我司希望贵公司立即采取措施，防止不良影响的进一步扩大。

　　另外，XX实业成立于1992年10月，由中国人民建设银行Z服务公司组建，F县计委批准，为集体所有制企业，注册资金100万元，法定代表人为原XX。2001年11月21日，XX实业变更名称为北京XX投资集团有限公司，企业类型为有限责任公司，改制方式为整体改制。 2001年12月7日，XX投资的营业执照颁发，注册资金为1亿元，法定代表人是原XX，占20％股份，股东赵XX，占80％股份。2002年4月15日，XX投资召开的股东大会决议上加盖的是XX投资的印章。次日，办理企业变更登记的委托书上加盖的也是XX投资的印章。

又查明，北京AA注册资金为36200万元。

《协议书》约定：“一、乙方同意拆借给甲方人民币 712万元作为上市费用。其中，1998年借给人民币200万元；1999年借给人民币240万元；2000年借给人民币272万元。三份借条属本协议合同部分。二、乙方同意甲方以AA系列酒(每斤60元的20吨139金AA价值240万元；每斤30元的59金AA60吨价值360万元；每斤28元的银AA20吨价值112万元，共计人民币712万元)归还乙方借款，或者上市后一次性还本付息(利息按银行同期贷款利率计算)归还乙方借款”。

　　2006年11月21日，明XX向甘肃省高级人民法院提起诉讼，请求判令甘肃AA和北京AA偿付所欠食用酒精1111吨 (价值人民币4 999 500元)，并承担违约责任和损失共计人民币1100万元整以及承担全部诉讼费用。

甘肃省高级人民法院经审理认为：易货协议是甘肃AA和XX实业于2002年 7月6日签订的，该合同内容是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，因此应认定是有效合同。该合同签订时虽然XX投资已经成立，鉴于合同已实际履行，且甘肃AA在合同履行过程的来往函件中也将XX实业称为XX实业(集团)公司，应认定其知道XX实业更名的事实而未提出异议。甘肃AA因XX实业更名及法定代表人更换事由与XX投资就合同的适格当事人一事产生分歧，但不影响合同的效力。因XX投资是由XX实业改制而产生，有法律上的承继关系，且赵XX始终未担任过XX实业或XX投资的法定代表人，其只是该公司的股东。因此，甘肃AA应向XX投资履行义务。XX投资将债权转让原告明XX并通知了债务人甘肃AA，该转让行为不违反法律规定，应属有效，明XX是本案适格的当事人。虽然转让合同中转让债权是价值500万元人民币金额的酒精及相应利息，但给甘肃AA的通知中明确告知的是4 999 500元的债权，且在转让合同中并没有转让义务。甘肃AA的抗辩理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，该院不予采纳。因甘肃AA未在合同约定的交货时间内交付酒精，造成违约，其应承担违约责任及继续履行合同的义务。原告按照合同约定的酒精数量及价值以及违约责任的承担主张权利，与法有据，该院应予支持。关于原告提出的损失部分，因只提供了北京市F区龙V大酒店的评估及北京市第二中级人民法院拍卖该酒店的部分材料，不能证明是因本案易货合同未履行而造成的损失，故其主张的损失部分因证据不足而不予支持。关于北京AA与本案的关系，因《易货协议》是甘肃AA和XX实业双方签订的，北京AA收货及向XX实业出具收条的行为只是代甘肃AA行使权利，且在合同履行过程及往来函件中北京AA始终未参与，并在债权转让通知中也没有出现北京AA，足以证明北京AA不是合同的当事人，北京AA的抗辩理由成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百七十五条之规定，判决：一、甘肃AA向明XX继续履行易货协议约定的 1111吨酒精的供货义务或偿付等价货款人民币4 999 500元；二、甘肃AA向明XX支付违约金合计人民币2 099 790元；三、驳回明XX对北京AA的诉讼请求。

　　上诉人甘肃AA不服甘肃省高级人民法院上述民事判决，向最高院提起上诉。

　　中华人民共和国最高人民法院认为，本案争议焦点有三：其一，XX投资与XX实业之间是否存在承继关系以及明XX是否为本案适格的诉讼主体?其二，XX投资是否已经履行易货义务，其履行的易货白酒价值是6499 500元还是4 328 340元?其三，甘肃AA是否违约以及违约金是否过高?

　　关于XX投资与XX实业之间是否存在承继关系以及明XX是否为本案适格的诉讼主体的问题。最高院认为，在本案一审已经质证并被认定的证据中，2001年北京市工商行政管理局出具的《证明》载明：“北京XX实业公司于2001年12月经我局核准，名称变更为北京XX投资集团有限公司”。北京市工商行政管理局制作的《企业改制登记注册书》明确载明：北京XX实业公司是整体改制更名为北京XX投资集团有限公司。鉴于甘肃AA仅是对该更名行为的性质提出并非改制而是新设的理论看法，并未有证据证明北京市工商行政管理局的登记是不规范或错误的，因此，无论从企业工商登记的设权性还是宣示性，均可以认定XX投资与XX实业之间存在法律上的承继关系。因此，XX投资有权向甘肃AA主张履行《易货协议》中的义务。同时，XX投资将其上述债权转让给明XX，向甘肃AA履行了通知义务，符合合同法第八十条的规定，所以明XX自然有权向甘肃AA主张权利。故一审关于“XX投资与XX实业之间存在承继关系，明XX是本案适格当事人”的认定正确，故予以维持。

　　关于XX投资是否已经履行易货义务以及其所履行的易货白酒价值是 6499 500元还是4 328 340元的问题。最高院认为，鉴于甘肃AA出具的意在证明北京AA并未收到XX投资交付白酒的《2002年北京AA库存明细账》并未被本院所采信，而且在甘肃AA与XX投资之间的往来函件对XX投资履行易货白酒并未产生异议，特别是北京AA的李ＸＸ和童ＸＸ向XX投资出具了16张收到白酒的收条，故应当认定XX投资已经履行了易货义务。甘肃AA关于XX投资并未履行易货义务的主张没有事实根据，遂予以驳回。进而，XX投资已经履行的易货白酒价值是4 999 500元还是4 328 340元，遂成为本案诉争双方争议较大的问题。对于XX投资已经履行的易货白酒的价值数额的确定，应当考虑到2002《易货协议》与1998年《协议书》之间的内在联系、协议约定以及双方履行的过程。根据《协议书》和《易货协议》的基本内容可以认定，甘肃AA与XX实业之间曾经存在712万元的资金拆借关系，甘肃AA以价值700万元的AA系列白酒向XX实业清偿借款，并以买卖AA系列白酒为表现形式，这已为《易货协议》开头中关于“甲乙双方于 1998年签订一份《协议书》，乙方向甲方购买价值700万元的‘金AA’、‘银AA’白酒。甲方已向乙方交付全部货物，乙方已付清货款”的表述所认证。双方以此为背景和前提，基于友好合作关系，又就XX实业尚未售出的前述AA系列白酒向甘肃AA换取食用酒精和葡萄酒达成新的易货合意，从而产生了本案中的《易货协议》。在二审期间，虽然甘肃AA举出李ＸＸ、童ＸＸ16张AA系列白酒的收条明细(该收条明细与一审已经质证的16张收条中的白酒数量一致)，并根据1998年《协议书》中的AA系列白酒价格计算出16张收条中XX投资交付AA系列白酒的价值为4 328 340元；但应当看到，1998年《协议书》中约定的AA系列白酒价格是针对甘肃AA通过以白酒归还其欠XX实业的 712万元借款而确定的，并非针对2002年双方已经结清借款关系后再次签订的新的 2002年《易货协议》而专门约定的。2002年《易货协议》并未就互易白酒的单位价格做出约定，而是在第一条和第三条对互易白酒的总体价值做出明确约定：“经甲乙双方共同到乙方仓库清点库存，确定易货白酒价值为6 499 500元人民币”，“双方同意换取食用酒精及葡萄酒的数量分别为：AA干红葡萄酒75 000瓶。合150万元人民币；优级食用酒精1111吨，合4 999 500元”。该约定应当被解释为双方并不关注互易白酒的单位价格，而是重在确定互易白酒的总体价值。尽管同样是AA系列白酒，但由于双方缔结1998年《协议书》和2002年《易货协议》的目的不同，加之随着时间的推移，白酒的价格会随着市场供求关系而发生变化，因此甘肃AA静态机械地依据1998年以还款为目的的《协议书》所约定的单位白酒价格来计算2002年以易货为目的的《易货协议》中易货白酒的价值，不仅违反市场价值规律，而且有违上述两个协议的缔约目的，更明确违反2002年《易货协议》第一条和第三条关于易货白酒价值的明确约定。故本院认定双方已经明确确认易货白酒的价值为6 499 500元，甘肃AA关于XX投资支付的白酒价值仅为4 328 340元而非《易货协议》约定的 6 499 500元的主张无理，故不予支持。

　　关于甘肃AA是否违约以及违约金是否过高的问题。最高院认为，虽然2002年《易货协议》第四条第二款明确约定“甲方完成食用酒精的备货后，应当书面通知乙方提货，乙方应在甲方通知后30日内提取货物，乙方延迟提货的，甲方有权另行处置所备货物，由此造成的交货延误，甲方不承担责任”，而且该《易货协议》第五条已经就食用酒精易货的方式做出明确约定即“易货给乙方的食用酒精由乙方自行到酒精生产厂仓库(甘肃省XX路55号)提货，甲方提供协助，运输费用及运输过程中的货损风险由乙方承担”，但是从2003年5月12日XX实业向甘肃AA发函所称“我方已做好接收酒精的准备工作，请贵方尽快联系发货事宜”以及2003年5月16日和2003年6月7日甘肃AA两次向XX实业复函中关于“鉴于目前‘非典’疫情的影响，对食用品的运输受到限制，加之铁路专用运输罐调配有难度，不能如期向贵方发货，待疫情缓和后，将货物如数运抵贵公司”以及“贵公司6月2日《关于酒精交付问题再致AA酒业的函》收悉。由于铁路规章规定不能办理易燃易爆品货物发送业务，我公司无法满足贵公司提出的铁路运输方式交付酒精的要求”的表述上看，应当认定双方已经变更了食用酒精易货履行方式，甘肃AA负有向XX投资发货的义务。特别要看到2002年《易货协议》第四条第一款明确约定：“甲方在白酒转库当日交付全部葡萄酒，食用酒精在2003年12月31日前付清。甲方未能在此期限内交付酒精的，按迟交货价值每日万分之四承担违约金”，而从甘肃AA自2004年5月31日至 7月17日间对XX投资的系列复函的表述中，甘肃AA存在拖延乃至拒绝履行食用酒精易货义务之嫌疑。故应认为，鉴于甘肃AA迄今为止仍未交付食用酒精，根据《易货协议》第四条第一款关于“甘肃AA在2003年12月31日前付清食用酒精”之约定，应当认定甘肃AA构成违约，并应依约支付违约金。至于约定的违约金是否过高问题，合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃AA在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形，因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高，甘肃AA关于其不构成违约不应支付违约金以及违约金过高而应予减少的主张无理，故予以驳回。一审法院关于甘肃AA应向明XX支付违约金2 099 790元的判决正确，故予以维持。

　　综上，最高院认为，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

               张海亮律师

北京市安中律师事务所专职律师

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