未签书面劳动合同，劳动者获赔二倍工资

辽宁正合律师事务所    陈宁

【基本案情】2009年9月，申请人周某、姜某入职被申请人大连某服饰贸易有限公司从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，薪酬包括底薪和业务提成。被申请人实行六天工作制，未支付休息日的加班费，未为劳动者缴纳任何社会保险。2010年9月，申请人以未依法缴纳社会保险及未及时足额支付劳动报酬为由书面通知被申请人终止劳动关系。随后，周某、姜某向大连市中山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、加班费、经济补偿金等，其中周某主张的标的额为8万余元，姜某主张的标的额为3.9万余元。

【劳动仲裁结果】劳动仲裁过程中，双方当事人达成和解协议，被申请人向周某支付2.7万元，向姜某支付1.3万元，劳动者收到前述款项后撤回了仲裁申请。

【案件评析】劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

本案的焦点在于双方当事人是否存在事实劳动关系，只有事实劳动关系被确认，二倍工资的主张才能成立，而申请人对此负有举证责任。本案申请人可以提供的证据包括：薪酬制度、工资卡交易明细、公证书、证人证言。首先，薪酬制度系周某与被申请人实际控制人南某共同签署，但工商登记档案并未显示南某在被申请人担任有任何职务，南某是否可以认定为被申请人的委托代理人尚不能确定，且薪酬制度上载明的单位名称系“某某网站”。其次，申请人的工资都是从表面上与被申请人无任何关系的个人账户通过网银转账支付的，并非从被申请人账户直接转账，不足以证明被申请人向申请人支付劳动报酬的事实。再次，保全网页证据形成的公证书，可以证明“某某网站”的版权归被申请人所有，进而证明二者的同一性，但该网站在信息产业部查询系统显示未个人注册，且注册时间仅有几个月，即使该证据足以证实双方存在事实劳动关系，也仅限于几个月的期限，远不足申请人的预期。最后，证人手里没有任何可以证明其系被申请人员工的证据，其关于申请人与被申请人之间存在事实劳动关系的证言，证明力并不高。申请人离职前后，曾试图通过录音方式取证，但并未成功。申请人一旦在劳动仲裁中失利，肯定会开启诉讼程序，不得不面对一审、二审的诉累。

综合前引法律规定及申请人的证据情况，本律师建议申请人尽量与被申请人和解，在本律师的主持下，双方当事人经过数轮谈判，最终在劳动仲裁开庭前达成和解协议，案件得以圆满解决。

【律师提醒】劳动争议案件中，劳动者欲与用人单位自行和解，要做到“不见兔子不撒鹰”，即用人单位付款在先，劳动者撤诉在后。若双方进行调解，并由裁判机关作出调解书，劳动者要做到“一手交钱，一手签字”，即用人单位付款的同时，劳动者在调解协议上签字。