代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我们接受xx市金城市场业主王xx、鲁xx、邵xx的委托，作为他们与xx市政府关于征收金城市场国有土地上房屋纠纷一案的代理律师，经过证据收集、开庭审理等多方面工作，结合本案的实际情况，现发表代理意见如下：

一、被告以旧城改造为名发布《房屋征收公告》其征收目的不合法。

（1）金城市场内房屋不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条中关于旧城改造的具体规定。对于金城市场是否属于危房集中、基础设施落后的地段被告未提供具有专业资质鉴定的第三方的书面报告。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。

《行政诉讼法》第三十二条，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。至今，被告依然没有提交该项目符合城乡规划法的相关证据，亦没有相关鉴定报告或其他证据材料证明金城市场属于危房集中、基础设施落后的情况。兴平市政府在未做任何鉴定的情况下，主观臆断金城市场“危房集中”、“基础设施落后”显然不符合法律规定。

（2）金城市场上房屋征收并非出于公共利益。

在一审中，被告向人民法院提交的证据第39页《宗地规划条件征询表》宗地拟用途一栏可以明确的看出“商住”字样。由此可以看出，该宗地的改造性质属于商业开发。被告行公共利益之名，做商业开发之实，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于征收的目的性规定。

综上，被告所作《房屋征收公告》不符合法律规定，应属违法。

二、被告作出的《房屋征收公告》程序违法，法律要件欠缺。

被告作为行政机关，对其作出的具体行政行为事实要件和程序要件缺一不可。任何一方面的欠缺，都将导致其所作出的具体行政行为违反法律规定而无效。

（一）被告未提供相关证据证明金城市场项目符合土地利用总体规划、城乡规划和专项规划以及符合xx市国民经济和社会发展年度计划。

1、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条，依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。

土地利用总体规划的成果包括规划文件、规划图件及相应的附件。土地利用总体规划实行分级审批制度。2009年1月国土资源部会议审议通过的《土地利用总体规划编制审查办法》中,还对土地利用总体规划的编制、规划内容、审查和报批等项作出明确规定。依据该规定xx市的土地利用总体规划应当报xx省政府批准。而庭审中，被告未出具经xx省政府批注的土地利用总体规划及相关文件。

2、《中华人民共和国城乡规划法》第五条，城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。第十五条，县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。住房和城乡建设部《城乡规划编制单位资质管理规定》第三条，城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。

3、被告未向法庭提交符合资质的单位出具的城乡规划编制，也没有出具符合法律规定的经xx市人民政府审批通过的总体规划。

专项规划是针对国民经济和社会发展的重点领域和薄弱环节、关系全局的重大问题编制的规划。是总体规划的若干主要方面、重点领域的展开、深化和具体化，必须符合总体规划的总体要求，并与总体规划相衔接。金城市场项目涉及的商户众多，利益重大，对此重大问题被告应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定制定关于金城市场征收的专项规划，对于工作的推进、展开应作出具体规定。该专项规划是法律规定的必须要素，也是事实所不能或缺的，然而被告也未向法庭提交该专项规划的相关材料。

4、被告未向人民法院提交先关证据证明金城市场项目符合xx市国民经济和社会发展年度计划。

国民经济和社会发展年度计划应当经人民代表大会会议讨论通过，并将应纳入的项目详细载明。被告向人民法院提交了大量的政府工作报告，然而政府工作报告不能替代人大决议也不符合法律规定。

综上，被告在没有取得土地利用总体规划、城乡规划和专项规划以及兴平市国民经济和社会发展年度计划关于金城市场的批复、定性的前提下，违反法律规定，发布征收公告，显属违法。

（二）被告未按法定程序发布补偿安置标准。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。第十一条，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

（1）被告没有提供相关证据对该《补偿安置标准》征求了公众意见并进行了为期不少于30日的公示。

被告在一审中认为其制定的补偿安置标准经过了公示并征求了意见。（见被告提供的证据64页《金城市场内住户房屋征收政策及补偿安置标准》）。然而该补偿安置标准中没有公示期限，没有征求意见的任何表述。由此可见，该补偿标准不是征求意见，而是政府下的通知，亦没有征求公众意见的意思表示。

（2）被告没有提供对安置补偿标准征求了公众意见的证明材料，也没有提供根据公众意见修改后的方案。

从被告提供的证据材料中，我们只看到了一份补偿安置标准，这也足以说明被告没有按法定程序征求公众意见、修改方案、对修改的方案进行公布的程序。

（3）被告没有按法定程序组织听证会。

依照法定程序，发布补偿方案在先，召开听证会在后。被告在一审中提交了部分照片，为了证明其组织了听证会，征求了公众意见。然而，被告提交的补偿安置标准（证据64页）发布的时间为2012年8月9日，而举行“听证会”的日期却是2012年4月19日，这岂不是本末倒置？征收补偿方案尚未制定、尚未发布的4月19日是在召开关于什么的听证会？

被告组织的“听证会”应邀代表应该是对该补偿安置方案不满意的广大群众。而在该“听证会”中谁代表了金城市场广大业主的根本利益，业主不清楚。业主没有经过民主表决推选任何人代表自己与被告协商，被告也没有提供应邀参见该听证会的具体与会代表姓名及产生办法，也没有提供听证会的会议记录，事后更没有向原告公告会议内容。

综上，被告自导自演的听证会不符合法律规定，不满足法定条件，应属无效。

（三）被告发布房屋征收公告程序违法。

被告在没有取得国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，国民经济和社会发展年度计划等相关必须文件的前提下，违反法定程序，未按规定发布补偿安置标准、征求公众意见，法律程序欠缺，混乱，与党的十八大提出的依法执政、依法治国的精神根本违背。

另外，被告在判决尚未生效，对该公告是否符合法律规定尚无定论的情况下，一方面明确告知原告诉权，另一方面却加紧拆除行动，对原告的合法权益造成严重损害，以上情况，请人民法院予以考虑。

今年8月29日，最高法日前发布十大拆迁典型案例，其中多数行政行为被依法撤销或确认违法。自2011年新的征收补偿条例颁发以来，各种拆迁纠纷进入司法程序日渐增多，法院如何准确、统一地适用法律，为遭遇违法拆迁的公民提供司法救济，迫切需要在实际操作基础上形成规范化的经验。最高法首次专题发布相关案例，虽然意在指导司法实践、统一裁判尺度，但对各级政府部门依法拆迁同样具有强烈的警示与镜鉴意义。

从发布的典型案例看，既涉及房屋征收也涉及违建拆除，既有对补偿标准的适用也有对拆迁程序的维护，既包括对立法条文的理解也包括对证据适用的判断，涵盖的纠纷种类比较广泛。结合本案，该案例有非常现实的指导意义。

征收拆迁案件虽然复杂多样，但大体可归纳为程序违法和实体补偿不公两类。相比后者，程序违法更容易被公众看见，社会影响也更恶劣。但现实中，总有一些部门规避程序，通过造成“生米煮成熟饭”的强拆事实来达成行政目的，尤其是在房主要价不合理的情况下，绕开法定程序进行强拆更是容易获得认可。其实，依法行政很大程度上在于依法定程序行政，实现依法拆迁首先要严格遵守法定程序。

代理人认为，本案的焦点在于如何理解法定的公平原则。被告违法行为在先，补偿标准明显过低在后，而对原告的合理诉求无法达成一致，要弥合二者的差距，必须找到可供参照的现实根据，理性确立双方都认同的公平方案。司法判例的普遍意义就在于，通过判决确立对立法条文精神的准确理解，对被征收房屋的补偿参照就近区位新建商品房的价格，并以被征收人在房屋被征收后居住条件、生活质量不降低为宜。当司法将这些立法精神以个案的方式激活，便意味着否决了不合理的行政补偿，在拆迁双方之间搭建理性协商的心理共识，以弥合可能酿造诉争的补偿差距。

尊敬的审判长、审判员，司法作为社会公平正义的最后一道防线，理应通过统一的判例对违法拆迁亮起红灯，以实现行政诉讼监督行政和救济权利的双重目的。综上，恳请人民法院维护当事人的合法权益，定纷止争。

以上代理意见恳请采纳。

此致

代理人：陈浩军律师

2014年9月3日