基本案情

2005年5月12日，何某向张某借款85000元，双方签订《借款合作协议》一份，内容为：“何某借张人民币捌万伍仟元整，不计利息。X公司土方工程共同合作。双方利润分成，各占利润的20%，工程完工结算。X公司付款时还清捌万伍仟元的借款，同时付张某利润的20%。如没有项目工程，利息按月息贰仟元计息”。韩某在该合作协议上以担保人的名义签名。双方未约定具体保证方式。2007年5月10日，韩向张出具欠条一张，内容为：“今欠张人民币133000元整，系担保何借款，如找不到何，由韩承担；在韩有能力偿还的情况下，可以逐步偿还，确实没有能力情况下，张不可以采取强制或其他方式索要；本欠条只是证明确有何借张款项一事，待何回来后，一并计算本金和利息，月利息2000元整。永远不作废”。 2007年5月11日，张向人民法院起诉，要求韩履行担保责任，偿还欠款133000元。

法院观点

法院经审理后认为：被告与原告签订《借款合作协议》上作为担保人签名，后又向原告出具欠条，依法应承担连带还款的担保责任。原告要求被告偿还欠款133000元，证据充分，本院予以支持。被告的辩称意见，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决如下：被告于本判决生效后十五日内偿还原告张借款133000元。

律师评析

法院认为韩应当承担连带还款的担保责任。笔者认为，有失偏颇，理由如下：

（一）认定韩对张承担连带担保责任属于适用法律错误

2005年5月12日，何向张借款8.5万元，韩在借款合作协议上面以担保人身份签字，但是双方并没有约定是何种形式保证。2007年5月10日，韩向张出具欠条一张，这一欠条内容结合前面的借款合作协议表明：并非韩欠张133000元钱，而是何某欠张某借款及利息共计133000元；韩某作为担保人，是在找不到何某的情况下，承担担保责任。这应当视为韩与张对保证方式进行的具体约定。我国《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”。因此，韩对于何与张之间的借款，应该承担一般保证责任。原审判决适用《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，认为韩福银应当承担连带担保责任属于适用法律错误。同时，《担保法》第十七条规定了一般保证的保证人的先诉抗辩权，即：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。因此本案中，在张与何的借款纠纷未经法院裁判前，韩可以拒绝承担保证责任。原审法院判决韩承担担保责任违背法律规定。

（二）何与张之间的借款协议中，关于利息的约定违反法律规定

何与张在借款合作协议中约定“借款8.5万元，月利息2000元”，该借款的利息高达28.24%（年利率），而2005年银行一至三年的贷款利率为5.76%（年利率），按照四倍利率计算为23.04%。很明显，何成尧与张英杰之间关于借款利息的约定高于银行同类贷款利率的四倍。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出的部分不予保护”。因此，法院的生效判决确认了张英杰与何成尧借款之间的高息约定，违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定。

韩不服法院判决，向上级法院上诉，再二审法院审理过程中，本案双方当事人调解结案