施工单位固定价合同维权案一审告捷 法院支持据实结算直接费调增800万 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 阅读提示：施工承包单位签了固定价合同如何维权？ 固定价工程施工合同签定后能不能调整？ 建材价格暴涨全部由施工方买单是否公平？ 合同法解释二规定了情势变更但有没有案例？ 价格波动多大幅度才不属商业风险？ 垫资施工超出风险幅度如何处理？ 建设主管部门的调价文件如何应用到司法审判？ 本案是合同法解释二出台后，建设工程领域情势变更第一案初审终于告捷，法院打破了固定价合同的限制，经过司法审价据实结算，2000万元的工程，直接费一项上调886万元，为建筑工程行业维权提供了真实的案例，为在金融风暴中损失惨重的建筑施工方寻求救助、找回公平提供了参考。 ----建设工程专业律师、原告代理人高富国。2010年6月21日 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 山东省某市人民法院 民事判决书 (2009)民初字第1328号 原告(反诉被告)刘项目经理，住某市A小区。 委托代理人高富国，齐鲁律师事务所律师。 被告某钢公司。住所地某市A经济开发区。 法定代表人潘总，执行董事。 委托代理人X法务，某钢集团有限公司法务部职工，住上海市。 委托代理人吉助理，上海某钢国际经济贸易有限公司职工，住上海市。 被告中某六局。住所地天津市。 法定代表人杨总，董事长。 委托代理人叶部长，六局第二建筑工程有限公司法务部部长，住天津市。 委托代理人R律师，山东某律师事务所律师。 被告(反诉原告)六局第二建筑工程有限公司。住所地天津市。 法定代表人史总，经理。 委托代理人李法务，男，六局第二建筑工程有限公司职员，住河北省。 委托代理人R律师，山东某律师事务所律师。 被告中某六局山东分公司。住所地济南市。代表人史总，总经理。 委托代理人叶部长，六局第二建筑工程有限公司法务部部长，住天津市。 委托代理人R律师，山东某律师事务所律师。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 原告刘项目经理因与被告某钢公司(以下简称某钢)、中某六局(以下简称六局)、六局第二建筑工程有限公司(以下简称六局二公司)、中某六局山东分公司(以下简称六局山东分公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。 原告刘项目经理及其委托代理人高富国，被告某钢委托代理人X法务、吉助理，被告六局、六局山东分公司委托代理人叶部长、R律师，六局二公司委托代理人李法务、R律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘项目经理诉称：2008年4月1 0日六局与某钢签订厂房办公楼建设工程施工合同后，六局通过其子公司六局二公司和其分支机构山东分公司将工程交由原告实际施工。2008年4月原告进场施工进展顺利，2008年7月以后因原材料涨价、人工调差，被告不及时支付工程款，致使原告垫资越来越多，最后因无力承担不得不停工。 对于原材料、人工调差及支付方式，济建标字(2008)4号文件有明确规定，被告也予以认可(见上海某建设工程咨询事务所有限公司((2008年10月份工程进度款付款建议》等)。2009年2月6日被告某钢单方通知解除合同，2月11日六局将原告清场，原告垫付的材料款、人工费不能收回，无力向民工足额支付拖欠的工资。请求法院判令被告支付工程款9867523．62元及利息(自起诉之日起至判决生效之日止按银行贷款利率计算)。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 原告刘项目经理提供如下证据： 1、某钢的工商登记材料。用以证明某钢的主体资格及股东出资情况。 2、某钢出资情况说明。用以证明某钢是由上海某钢国际经济贸易有限公司投资成立，某钢77．86％的资产是国有资产，按照法律规定，某钢建设工程必须进行招投标。 3、六局山东分公司的工商登记材料。用以证明山东分公司的主体资格。 4、2008年4月18日六局二公司与刘项目经理签订的协议书。用以证明六局二公司将某钢建设工程整体转包给刘项目经理。 5、2007年12月8日施工招标文件1份。用以证明合同约定的所谓的固定价实际是相对的固定价，并非被告主张的一次性包死价。 6、2007年12月12日施工招标答疑纪要及补充文件。用以证明某钢对工程计价的意思表示。 7、2008年2月28日招标情况说明。用以证明某钢建设工程招标时流标。 8、中标通知书1份。用以证明某钢于2008年3月28日发布中标通知书，选定六局为中标单位，依据法律规定，此中标通知书无效。 9、2008年4月10日六局与某钢签订的施工合同。用以证明因中标无效，该份合同亦无效。另外，双方在合同中对主要建材、屋面板、墙面板和钢材约定了可调价格。 1 O、项目管理目标责任书。用以证明责任书里面确定的项目负责人是周工，但工地负责人是刘项目经理，刘项目经理实际施工过程是以与发包人签订的施工合同为准。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 11、2008年7月16日至2008年12月8日的工作联系单及施工情况说明。用以证明实际施工人刘项目经理多次通过六局向某钢提出调价要求，最终未确定调价数额，刘项目经理不得不停工。 12、2008年10月12日会议纪要一份。用以证明施工方、承包方、建设方与监理公司召开会议，就材料调价问题进行了协商，双方达成共识，对没有异议的部分可以调价。 1 3、工程成本明细汇总、回执各1份。用以证明座谈会以后六局安排刘项目经理对整个工程量作了概算，并将工程成本明细汇总送达给某钢。 14、2008年5月7日六局对山东分公司的授权委托书。用以证明六局授权山东分公司与某钢结算工程款。 1 5、工程进度款付款建议。用以证明某钢2008年10月份同意支付材料调差1 060944元。 16、2008年12月15日授权委托书。用以证明六局曾授权刘项目经理、周工催要工程款及材料调价。 17、上海某钢国际经济贸易有限公司回函1份。用以证明某钢的股东同意调价，只是六局山东分公司没有接受。 18、关于施工人员及施工器具清场的函。用以证明某钢于2009年2月6日通知六局解除合同，并要求撤出人员和设备。 19、已完、未完工程情况统计表。用以证明刘项目经理退场时向六局移交的已完工程。 20、建设工程造价预(结)算书。用以证明刘项目经理施工部分的工程造价为25322243．32元。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 21、辅助明细帐1份。用以证明对帐单显示六局已付工程款13954463．1元，其中第三、第六项现金共计40000元，刘项目经理没有收到。 22、证人W到庭作证。用以证明刘项目经理多次派W到六局索要工程款。 被告某钢辩称：我单位已经按照合同约定如期支付工程款，不应承担责任。我单位与六局签订的合同合法有效，双方对价格表示一致，原告与六局签订的合同对价格条款也作了明确约定，诉讼中原告提出合同以外的价款，所谓被告的欠款是不存在的。原告与我单位没有任何法律上的关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，其主张不成立。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 被告某钢提供如下证据： 1、招投标文件。用以证明涉案工程经两次招投标失败，依据法律规定可以直接指定承包单位。 2、付款明细表及付款凭证。用以证明白工程开工至2009年5月31日某钢一直严格履行付款义务，不存在拖欠六局工程款的情况。 3、新增设备基础部分补充协议。用以证明某钢工程设计变更，工程造价增加150万元。 4、关于人工、钢材价差部分付款补充协议。用以证明某钢与六局对工程涨价达成一致意见。 被告六局辩称：根据原告的起诉状，原告已经认可和六局二公司于2008年4月1 8日签订协议书，合同的履行也是由原告与六局二公司履行，原告对协议主体没有任何异议。原告没有举出任何证据证明涉案工程是由六局直接转包给六局二公司的，六局仅是一个局机关，没有任何履行合同的能力。从本案事实看，也是由六局二公司去施工。综上，原告诉求六局承担责任没有事实和法律依据。 被告六局未提供证据。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 被告六局二公司辩称：六局二公司不拖欠原告任何工程款项，同时也不具备支付原告工程款的约定条件。2008年4月18日原告与六局二公司签订的协议书第八条约定，工程竣工并验收完毕后，甲方应在乙方上交完管理费、派驻人员报酬、税、其它应交纳的费用、且确认乙方已经支付了相关劳务、材料、机械费用以及其他费用后五日内将账户内资金支付给乙方。至今原告与第三人签订的1 3份合同，尚拖欠第三人198万元，此款理应由原告偿还。对本案原告来讲，涉案所有工程已经列为结算范围之内，不能仅享有权利、不承担义务。六局二公司不仅不拖欠原告工程款，而且超支工程款127万元，管理人员工资18万元，拖欠第三人债务达320万元。根据协议约定，工程盈亏由原告自付。原告诉求六局二公司承担责任不具备相关条件，也不应支付相应工程款。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 被告六局二公司提供如下证据： 1、建设工程施工合同。用以证明六局与某钢存在建设工程施工合同关系。 2、六局147号文。用以证明涉案工程交由六局二公司施工，六局山东分公司自2008年4月18日起由六局二公司管理，相应债权债务由六局二公司承担。 3、2008年4月18日原告与被告六局二公司签订的协议书。用以证明双方明确约定原告自筹资金、工程盈亏由原告自负，被告负责工程管理，协议明确约定了被告管理人员的工资标准和工程款的支付程序。 4、《关于施工人员及施工器具清场的函》。用以证明原告自行停工四个月后，被告某钢于2009年2月6．日单方通知被告六局解除合同，责令退场。 5、《关于解除某钢工程合作协议书》。用以证明2009年2月6日被告某钢通知解除建设工程施工合同后，被告六局无奈向原告提出解除合作协议书。 6、《刘项目经理已完、未完工程情况统计表》。用以证明2009年2月11日，原、被告双方对涉案工程进行了施工部位界定。 7、《工地交接证明》。用以证明六局山东分公司核实完毕原告以山东分公司的名义对外债务后，再行办理结算，并且由山东分公司与刘项目经理办理结算。 8、某钢支付六局山东分公司工程款的付款明细及付款凭证。用以证明某钢累计支付六局工程款13226730．45元。 9、六局山东分公司支付原告工程款的付款明细及付款凭证。用以证明六局累计支付原告工程款14505467．55元，实际垫付1278737．1元，该款项应从应付工程款中扣留给六局山东分公司。 10、《建设工程施工合同》、付款凭证、询证函。用以证明2008年5月12日六局山东分公司与山东H钢结构有限公司签订的涉案工程钢结构安装合同，合同总标的850万元，被告已经支付695万元，尚欠155万，该工程结算完毕后，该款项应当依法扣留给被告六局。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 11、《某钢厂区道路厂房、路面劳务分包协议》、结算书、付款材料。用以证明2008年8月3日，被告同济南G建筑工程有限公司订立关于厂房内外路面施工合同，结算报价586763．56元，已经支付工程款15万元，尚欠436763．56元，该款项应当依法扣留给六局二公司。 12、被告管理人员工资的证明材料。用以证明2008年4月份至2009年2月周工等管理人员工资为18万元。 1 3、被告与11家单位签订的合同。用以证明原告以被告项目部名义签订了关于涉案工程材料买卖合同、分项工程施工合同，原告应当提供上述合同已履行结算完毕的材料。 14、某钢厂房工程报价及最终报价。用以证明钢结构工程，山东H钢结构有限公司起初报价为948万元，后经过磋商最终报价为850万元，该报价以当日市场价格为准。 1 5、2009年春节后施工部分结算价。用以证明刘项目经理撤场后，山东H钢结构有限公司施工工程为196608元，刘项目经理施工工程仅有830万元。 被告六局山东分公司辩称：山东分公司是一个分支机构，不是独立承担民事责任的主体，理应驳回对山东分公司的诉讼请求。2008年4月28日六局下发147号文，将涉案工程划给六局二公司去实际履行，同时也将山东分公司划归六局二公司管理，所有资产也划到六局二公司，债权债务应由二公司承担。因此山东分公司不应当承担付款责任。 六局山东分公司未提供证据。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 反诉原告六局二公司诉称：2008年4月18日与反诉被告签订《协议书》，约定由反诉原告、反诉被告共同施工某钢公司厂房、办公楼及辅助设施工程，．反诉原告负责管理，反诉被告负责工程施工与发包人结算、资金筹措。《协议书》第六、七条分别约定了工程管理费的比例和管理人员的工资，协议第八条明确约定：工程竣工并验收完毕后，反诉被告向反诉原告上交完管理费、派驻人员报酬及其它应交纳的费用，并确认反诉被告支付了相关劳务、材料、机械费用后，反诉原告在五日内将工程款支付给反诉被告。协议签订后，反诉原告向施工现场派驻相应的管理人员，并从事工程实际管理。但反诉被告筹措资金不利，致使反诉原告垫付建设资金1278737．1元。另在涉案工程施工过程中，反诉原告为反诉被告分别与山东H钢结构有限公司签订了钢结构施工的《建设工程施工合同》，与济南祥光基础工程有限公司签订了《某钢厂区道路厂房、路面劳务分包协议》、与济南高新开发区D建筑机械租赁站等数家公司签订了1 3份合同。经初步核实，上述合同履行后欠款达2165000元没有支付给施工单位和个人，现反诉被告在本诉中将钢结构、路面等全部工程一并列入工程结算范围，并诉求反诉原告支付全部工程结算款。根据双方协议约定，上述款项理应依法从反诉被告应支取的工程结算款中依法扣留给反诉原告。工程结算完毕后，依法缴纳给税务机构的3．44％的建设税、2．5％管理费用应依法从反诉被告应支取的工程款中扣留给反诉原告并将税款代交给税务机关。综上，请求判令：1、反诉被告返还反诉原告垫付的工程款1278737．1元；2、反诉被告依照《协议书》的约定从应支取工程款中扣留2165000元(管理人员工资与对外债务)支付给反诉原告；3、反诉被告依照《协议书》的约定从应支取的工程款中扣留工程总造价3．44％的工程建设税、2．5％的管理费支付给反诉原告；4、反诉费由反诉被告承担。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 反诉原告六局二公司提供的证据同本诉。 反诉被告刘项目经理辩称：反诉原告所诉垫付工程款我只认可其中的一少部分。反诉请求第二项从应支取工程款中扣除管理费和对外债务，有一部分我同意扣除，例如管理人员工资、电费，其他的不予认可。反诉请求第三项应支取的3．44％的工程建设税，我在本诉的诉讼请求中已经将建设税扣除，不应再扣除，2．5％的管理费不符合法律规定。反诉原告的诉讼请求实际不是一个独立的请求，所诉款项应从支付给我的工程款中扣除，是冲减问题，不属反诉。 反诉被告刘项目经理提供如下证据： 1、向马经理付款的单据。用以证明马经理的大部分工程款是由刘项目经理支付，总工程款为668000元，最后欠马经理60130元。 2、向山东H钢结构有限公司付款的单据。用以证明刘项目经理向山东H钢结构有限公司支付工程款830000元。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 经审理本院认定：1、2008年4月10日某钢与六局签订《建设工程施工合同》，约定某钢将位于山东省某市市A经济开发区的厂房、办公楼及配套设施建设工程发包给六局施工，开工日期2008年4月10日，竣工日期2008年9月1 3日，合同价款19664576元，合同价款总额包括：完成招标文件、工程量清单和招标图纸确定的一切工作内容的包干价。该《建设工程施工合同》专用条款部分第2 3条约定，价款采用固定总价合同方式确定，中标合同总价以工程量清单及招标时的图纸为依据，包含招标时图纸上所有明确的工作量。第48条补充条款约定，招标工程量清单中钢材材料价格执行济南市工程建设标准定额站《工程造价信息》2008年第2期的价格下浮5％。屋面板、墙面板材料按订货时市场价调整。钢材跌价随市场价格下调。人工费结算单价执行济南建委《济建标字(2008)1号》文件。该合同签订后六局指定其下属企业六局二公司进行施工。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 2、2008年4月18日六局二公司、中某第六工程局山东分局(后更名为中某六局山东分公司)(甲方)与刘项目经理(乙方)签订一份协议，该协议约定：甲乙双方共同完成某钢公司厂房、办公楼及辅助设施工程的施工任务，甲方负责工程管理，乙方负责工程施工与发包人结算、协调关系、资金筹措等，工程盈亏由乙方自负；甲方委派周工担任项目经理，由周工代表甲方行使施工过程中的监督、管理职能，工程负责人同项目经理一起实施施工合同所规定的内容、责任、义务，全面履行对发包人的各项承诺以及甲方与项目经理签订的《某钢钢材加工配送工程项目管理目标责任书》，确保项目顺利实施；工程完工后由乙方负责与发包人结算，盈亏自负，甲方可提供指导和协助并提供必要的手续；乙方按照工程结算值的2．5％向甲方上交管理费，在每次收到工程款后按比例上交；甲方派驻人员的报酬：1、项目经理8000元／月， 2、项目工长6000元／月，3、项目技术员5500元／月；工程竣工并验收完毕后，甲方应在乙方上交完管理费、派驻人员报酬、税、其它应交缴的费用且确认乙方已经支付了相关劳务、材料、机械费用以及其它费用后五日内将账户内资金支付给乙方；未经双方同意任何一方不得变更协议，未尽事宜按照甲方与项目经理签订的《某钢钢材加工配送工程项目管理目标责任书》执行，若满足不了时也可另行协商签订补充协议，与本协议具有同等效力。该协议签订后刘项目经理即开始施工。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 3、2008年8月11日某钢需在厂房内新增设备基础3个，为此又与六局山东分公司签订《新增设备基础部分补充协议》，约定新增设备基础3个，总造价暂定1 50万元(实际工程造价以审计后的结算值为准)，结算方式按照主合同条款执行，材料单价按照施工期间的市场价格(济南市工程建设标准定额站当期工程造价信息为准)，措施费用按照招标文件和主合同执行。 4、刘项目经理在实际施工过程中，自2008年7月份曾多次以六局、六局山东分公司的名义致函某钢，称由于市场材料价格大幅上涨，资金周转困难，影响工程进度，要求对原合同中关于材料价格的约定进行变更。某钢针对材料价格问题多次给六局回函，双方并进行了会谈，但最终双方对材料涨价问题未能达成一致意见，刘项目经理于2008年10月份停止施工。 5、2009年2月6日某钢致函六局，称六局承建的济南某钢工程已停工4个月，给公司造成巨大经济损失，根据双方2008年4月1 0日签订的“建设工程施工合同》通用条款第44．6条，正式通知六局解除双方之间的《建设工程施工合同》，并要求六局3日内将施工现场的自有机械设备和人员撤出施工场地。同日六局山东分公司通知刘项目经理解除某钢工程合作协议。2 009年2月11日刘项目经理与六局山东分公司及某钢工程的监理公司就已完及未完工程进行了确认，并签订了(《已完、未完工程情况统计表》。2月12日三方签订工地交接证明，约定已完工程及剩余材料由六局山东分公司负责与刘项目经理据实结算，在工程结算清并核实刘项目经理以六局名义签约的分包及采购合同后，六局给予刘项目经理及分包结算，自移交日起双方五个月内结算完毕。事后双方一直未进行结算，刘项目经理为追要工程款诉至法院。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 6、刘项目经理退出施工后，六局与某钢经过协商，考虑到工程的延续性，双方又继续履行《建设工程施工合同》。2009年4月6日，某钢(甲方)与六局(乙方)签订了《关于人工、钢材价差部分付款补充协议》，双方就2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》第48条“补充条款”中约定调整的人工、钢材差价部分的拨付达成以下补充协议：“一、人工、钢材价差调价部分暂定为155万元，实际价款以审计结算为准。二、拨付方式：主合同补充条款中的人工、钢材价差部分在进度结算中由乙方按主合同约定计算，然后报甲方审计后随工程进度款拨付，拨付额度为已完工程量钢材价差部分总值的80％，余款部分在竣工结算后随主合同拨付。三、人工、钢材价差调整后，工程总价款为主合同价款与人工、钢材价差部分之和。四、本补充协议为主合同的组成部分，与主合同具有同等法律效力。”某钢建设工程竣工后，某钢与六局至今仍未进行结算。 7、刘项目经理施工过程中，六局山东分公司代刘项目经理与山东H钢结构有限公司签订了一份((建设工程施工合同》，将钢结构厂房制作与安装工程分包给山东H钢结构有限公司，合同价款8 5 O万元。刘项目经理撤场时，钢结构部分尚未全部完工，刘项目经理撤场后，山东H钢结构有限公司又完成了后序工作。截止刘项目经理向本院提起诉讼，被告六局山东分公司代刘项目经理向山东H钢结构有限公司支付工程款61 5万元，刘项目经理向山东H钢结构有限公司支付工程款83万元。本案诉讼中六局山东分公司又向山东H钢结构有限公司支付工程款70万元。另，刘项目经理施工过程中，或以六局山东分公司或以六局某钢项目部及六局某市项目部的名义对外签订购销合同、分包合同。刘项目经理撤场交接时，分包合同涉及的工程均列入了刘项目经理施工结算范围。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 8、刘项目经理起诉后于2009年5月11日自行委托济南y会计师事务所有限公司对其施工部分工程造价进行了审计，审计值为25322243．32元。经庭审质证，四被告以刘项目经理单方委托审计不符合法律规定为由，对鉴定结论不予认可。后刘项目经理向法院提出鉴定申请，双方通过抽签方式选定山东S造价咨询有限公司为涉案工程造价鉴定机构。山东S造价咨询有限公司于2010年2月24日作出鲁S基司鉴字(2010)第023号鉴定报告，鉴定结论为：某钢公司厂房、办公楼等工程造价为24779406．61元，其中直接费2 3242 330．55元，利润71 337 3．34元，税金82 3702．72元。 9、六局二公司主张已支付刘项目经理工程款14465467．55元，其中包括代刘项目经理支付材料款、分包工程款511004．45元。刘项目经理主张六局二公司向其支付的工程款为1 3954463．1元，六局二公司为其代付的工程款以其签字确认为准，根据六局二公司提供的付款明细，刘项目经理认可六局二公司代付的工程款为421l 34．45元。双方争议的差额 在于付给马经理的工程款，六局主张代付给马经理150000元，刘项目经理只认可为其代付601 30元。另刘项目经理认可欠六局二公司管理人员工资180000元。庭审结束后，刘项目经理提出替六局缴纳税金49237 3．71元，要求六局偿还。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 10、诉讼中六局二公司将第一项反诉请求数额变更为1238737．1元，第二项请求数额变更为21 35000元，第三项请求予以放弃。 11、六局二公司是六局开办的全资子公司，具有法人资格。六局山东分公司是六局开办的并经工商行政管理部门登记注册的分支机构。2 008年4月1 8日六局发文(中某六企[2008]147号)决定将山东分公司划归二公司管理，山东分公司管理的某钢厂房、办公楼及配套设施工程随山东分公司一并划归二公司管理，山东分公司的资产和债权债务全部划归二公司。 本院认为：六局与六局二公司之间系隶属关系，六局承包某钢建设工程后交由六局二公司具体施工，属内部分工问题，并非转包关系。六局二公司接手该建设工程后同六局山东分公司与刘项目经理签订了协议书，双方约定六局二公司及山东分公司负责工程管理，刘项目经理负责工程施工，与发包人结算、协调关系、筹措资金，工程盈亏由刘项目经理自负，从协议内容可以认定六局二公司、六局山东分公司与刘项目经理之间的法律关系，实际为六局二公司、六局山东分公司以与刘项目经理名义上合作的形式，将工程转包给刘项目经理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该转包行为应认定无效。转包无效，但按照法律规定，工程验收合格的，转包人应向实际施工人支付工程款，故刘项目经理要求六局二公司及六局山东分公司支付工程款的请求，应予支持。对于刘项目经理要求支付利息的请求，因缺乏依据，不予支持。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 对于刘项目经理施工部分的工程造价，六局山东分公司承诺与刘项目经理据实结算，但双方未在约定的时间内进行结算，诉讼中双方对工程造价亦不能达成一致意见，只能通过司法鉴定予以确认。六局二公司对做出的鉴定结论虽然有异议，并提出重新鉴定申请，但其理由不成立，对此本院不予采信。经鉴定刘项目经理施工部分工程造价为24779406．61元，其中直接费23242330．55元，利润713373．34元，税金823702．72元。鉴于刘项目经理没有施工资质，不应取得利润，涉案工程建设税应由六局交纳，故应付刘项目经理的工程款仅取直接费即23242330．55元。扣除被告六局山东分公司已付刘项目经理工程款14375597．5 5元，尚欠刘项目经理工程款8866733元。 对于六局二公司在本案诉讼中付给山东H钢结构有限公司的70万元工程款，是否应从刘项目经理工程款中扣除。本院认为刘项目经理撤场时，钢结构工程尚未全部完工，双方仅对工程量进行了确认，未对工程款进行结算，该70万元工程款与列入刘项目经理施工范围的工程是否有关尚不能认定。另外，刘项目经理与六局二公司曾约定代付工程款须经刘项目经理签字确认，六局二公司向山东H钢结构有限公司支付该款时并未征得刘项目经理认可。故六局二公司要求从应付刘项目经理工程款中扣除该70万元，缺乏依据，本院不予支持。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 对于刘项目经理要求六局偿还税金问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”刘项目经理于庭审结束后提出该项请求并提交相关证据材料复印件，但被告方不同意质证，故本案不予涉及。 对于六局二公司提出的反诉，第一项请求要求返还垫付的工程 款12387 37．1元。经审查六局二公司该项请求的计算依据是：六局已付刘项目经理工程款14465467．55元，减去某钢就刘项目经理施工部分支付给六局二公司的工程款1 3226730．45元。本院认为不论六局二公司直接付给刘项目经理的工程款，还是代刘项目经理支付的材料款、分包工程款，总付款额为14375597．55。本院在认定六局二公司已付刘项目经理工程款数额时已考虑并计算入六局二公司为刘项目经理代付的工程款。现六局二公司要求刘项目经理返还垫付的工程款1238737．1元，缺乏依据，不予支持。 第二项反诉请求，从应支取工程款中扣留2135000元(对外债务及管理人员工资)。本院认为六局二公司为刘项目经理签订的13份分包合同涉及的工程虽然列入了刘项目经理施工部分的结算范围，但1 3份分包合同与本案争议不属同一法律关系，并且分包合同工程款结算涉及第三方，故本案不宜一并处理。对于管理人员工资，刘项目经理对六局二公司主张的工资数额予以认可，按照协议约定，该款应由刘项目经理支付，对六局二公司的该项主张，应予支持。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 关于四被告承担责任问题。本案中与刘项目经理签订施工协议的相对方是六局二公司及六局山东分公司，根据合同相对性原则，因施工协议产生的纠纷应由六局二公司及六局山东分公司承担责任。六局二公司系六局开办的全资子公司，具有法人资格，对外有独立承担民事责任的能力。六局山东分公司是六局开办的非法人分支机构，对外不具有独立承担民事责任的能力。虽然六局以文件形式将山东分公司划归六局二公司管理，山东分公司的资产和债权债务全部划归六局二公司，但此属内部管理问题，且未办理工商登记变更手续，对外不具有法律约束力，六局山东分公司对外产生的债务依法应由六局承担责任。综上，六局、六局二公司及六局山东分公司依法应对原告主张的工程款承担偿付责任。关于刘项目经理根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求某钢承担责任的问题，首先该司法解释的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼，而本案当事人并不存在此种情况；其次涉案工程某钢与六局尚未进行结算，某钢是否欠付工程款尚不能确定。综上，刘项目经理要求某钢承担责任，缺乏依据，不予支持。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定，判决如下： 一、被告中某六局、六局第二建筑工程有限公司、中某六局山东分公司于判决生效之日起1 O日偿付原告刘项目经理工程款8866733元。 二、反诉被告刘项目经理于判决生效之日起10日内偿付反诉原告六局第二建筑工程有限公司管理人员工资180000元。 三、驳回原告刘项目经理的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告六局第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国 案件受理费80873元，原告刘项目经理负担7006元，被告中某六局、六局第二建筑工程有限公司、中某六局山东分公司负担73867元；反诉费16455元，反诉原告六局第二建筑工程有限公司负担14505元，反诉被告刘项目经理负担1 950元；鉴定费355000元，原告刘项目经理负担177500元，被告中某六局、六局第二建筑工程有限公司、中某六局山东分公司负担177500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉 状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省法院。 审判长 审判员 审判员 2010年6月13日 专心服务工程业界，专注做好工程案件—齐鲁建设工程律师高富国