广东省广州市中级人民法院

民事判决书    

                    (2007)穗中法民一终字第872号

上诉人(原审原告)：广州XX票务有限公司，住所地：广州市广州大道南XXX号亨盛酒店大堂右侧，经营地址：广州市农林东路30号。

    法定代表人：侯XX，总经理。

    委托代理人：  吕敏，广东广强律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)：黄X，男，197X年4月3日出生，汉族，住广东省罗定市荔枝山二巷X号。

    委托代理人：裴敏，广东舜华律师事务所律师。

    上诉人广州XX票务有限公司(下称快X公司)因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)越法民一初字第2792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

       原审判决认定，2005年12月19日，快X公司、黄X签订《协议书》，约定：黄X为快X公司深圳分公司的副总经理，协议期限为一年半，从深圳分公司开业之日起计算。双方还约定，黄X的薪酬包括年薪和年底分红两部分：年薪85000元，每月支付5000元现金，余下部分在达到考核指标后一次性发放，若不能达到考核指标则不予发放；快X公司支付黄X当年业务纯利润中的20％作为年度分红，在达到考核指标后一次性发放。双万在该《协议书》后补充约定，在深圳分公司开业前黄X在快X公司处协助处理有关事宜。双方已按(《协议书》实际履行。2006年4月30日，黄X在快X公司处签领深圳分公司办理航空公司机票销售中请手续的授权委托书。2006年5月初，黄X往快X公司属下深圳分公司工作。快X公司于2006年7月30日制定《终止(解除)劳动合同通知书》，内容为因黄X自2006年6月25日起擅离职守，无故旷工30天的行为，决定解除黄X的劳动合同，且不作任何经济补偿。快X公司确认该通知书尚未给黄X签收。黄X称快X公司于2006年8月23日口头通知解除与其劳动关系。双方未办理解除劳动合同手续。快X公司自2006年6月起未支付黄X工资。

    2006年9月22日，黄X向广东省劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求，陕达公司支付其2006年6月一8月工资15000元、代通知金5000元和解除劳动合同的经济补偿金5000元。该委员会于2006年10月31日作出粤劳仲案字[2006]440号《裁决书》，裁决：一、双方的劳动合同于2006年8月23日解除，双方自裁决书生效之日起5日内办理解除劳动合同的手续；二、快X公司在裁决书生效之日起5日内一次性支付黄X解除劳动合同的经济补偿金5000元；三、快X公司在裁决书生效之日起5日内一次性支付黄X2006年6月至8月的工资15000元；四、驳回黄X的他诉讼请求。双方均对该裁决不服，快X公司于2006年11月10日向原审法院起诉，黄X于2006年11月14日向原审法院起诉(案号(2006)越法民一初字第2806号)，要求除仲裁裁决第一、二、三项外，快X公司另支付其代通知金5000元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条的规定，原审法院并案审理(2006)越法民一初字第2806号及本案。原审法院对(2006)越法民一初字第2806号黄X诉快X公司劳动争议一案于2006年12月12日作出以下判决：快X公司在判决发生法律效力之日起7日内支付黄X代通知金5000元。

    本案诉讼中，快X公司为证明黄X从2006年6月25日起旷工，提交了以下证据：

    l、报告人为“黄小梅”，落款日期为2006年8月11日的请示报告。  内容为：黄X于2006年6月25日起未经公司同意擅自离开深圳分公司并拒绝回深圳分公司工作，鉴于黄X无故旷工一个多月，公司决定解除其劳动合同，报告人已于2006年7月31日向黄X口头传达公司解除劳动合同的决定，并让其回公司办理手续，但黄X仍不肯回公司，因黄X尚有2006年6月出勤工资未领取，报告人向公司领导请示如何处理。

    2、盖有“广东XX票务有限公司深圳分公司业务专用章”、落款日期为2006年8月11日的《关于6月份黄X考勤情况的说明》传真件的复印件。内容包括：黄X于6月1日至6月23日在广东XX票务有限公司深圳分公司上班，于6月24日离开公司。该件右上角显示日期为2004年12月14 日。

    3、说明人为黄小梅的《关于黄X自动离职的情况说明》及黄小梅出庭作证的证言。黄小梅称：她原为快X公司办公室工作人员，于2006年11月20  离开快X公司，黄X于2006年5月9日到深圳分公司任副总经理，同年6月25 El黄X因与同事发生矛盾离开深圳分公司回到广州，但没有回广州的公司上班，快X公司曾多次要求黄X回深圳分公司上班，但黄X一直没有回去，2006年7月31日其按快X公司要求电话通知黄X解除劳动关系，因其没有黄X的住址，只有黄X的联系电话，故只能电话通知黄X解除劳动合同之事，黄X在电话中表示当时他有要事在身，过几天再联系公司，8月13  左右，黄X曾回过快X公司，要求公司支付他几万元补偿，黄小梅当时要求黄X在解除劳动合同通知书上签名，但黄X不肯签。

     另快X公司还提交《员工手册》，其中规定员工连续旷工2天及全年累计30天，公司有权(视其情节)终止合同而不需提前通知并且不作任何形式的补偿。快X公司以此为由不同意支付黄X经济补偿金。黄X对该手册不予确认，称其从未看过。

      原审法院认为：跟据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：  因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方对解除劳动合同的原因产生争议，对此应由快X公司负举证责任。快X公司提交的证据中，黄小梅的请示报告是其内部报告，不能仅以报告内容认定黄X存在旷工的情况，而《关于6月份黄X考勤情况的说明》是传真件的复印件，不是原件，且该件右上角显示日期为2004年2月14日，存在疑点。黄小梅虽称其于2006年11月20日离开快X公司但并无证据证明，其与快X公司有利害关系，在无其他证据证实快X公司陈述的情况下，该证人证言不能作为定案的依据。快X公司称黄X离开深圳分公司后快X公司多次要求黄X回深圳分公司上班，但对此无举证，对快X公司该陈述不予认定。快X公司主张黄X自2006年6月25日起旷工，因其所提供的证据并不足以证实其陈述，故不予认定。结合快X公司通知黄X办理相关手续均以口头形式，原审法院认为黄X所称快X公司口头通知其等待工作安排的陈述是合理可信的。

       对于快X公司通知黄X解除劳动关系的时间，快X公司所举证据不足以证明已于2006年7月31日口头通知，故以黄X所述2006年8月23日为解除劳动关系的时间。在此之前快X公司均应按每月5000元的标准发放黄X工资。故快X公司应发放黄X2006年6月1日一2006年8月23日的工资14063．1元(5000元X2个月+5000元÷20．92元／月x17天)。快X公司单方解除与黄X的劳动关系，按有关规定，应按黄X每月5000元工资标准计发黄X相当于一个月工资的经济补偿金5000元。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第十一条的规定，于2006年12月12 日作出判决：一、快X公司与黄X的劳动合同于2006年8月23 日解除。双方在本判决发生法律效力之日起5日内办理解除劳动合同的手续。二、快X公司在判决发生法律效力之日起5日内支付黄X经济补偿金5000元。三、快X公司在判决发生法律效力之日起5日内支付黄X2006年6月1日一2006年8月23  的工资14063．1元。四、驳回快X公司的诉讼请求。受理费50元由快X公司负担。

      一审判后，快X公司不服，向本院提起上诉，认为：黄X从2006年6月25 EI开始擅自离职，且黄X在仲裁委已承认7月初一直没有回公司上班，黄X的旷工属实，所以不同意支付7、8月工资及经济补偿金，只愿意支付2006年6月1日到6月24 日黄X工资4000元。据此，上诉请求：撤销原判，依法改判。

    黄X答辩不同意快X公司的上诉请求，同意原审判决，要求维持原判。

    经审查，本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。

    本案二审期间，快X公司提供了黄小梅的考勤卡， 以证明黄小梅在2006年11月20  开始离开公司，没有上班，即在诉讼期间已经和快X公司没有利害关系，其证言可以采信。而黄X对此不予质证，并认为黄小梅在一审时承认是公司的员工。

    本院认为，黄X与快X公司建立了劳动关系，双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。

    本案双方当事人在二审争议的焦点在于：快X公司解除与黄X的劳动关系是否得当及应否支付经济补偿金的问题。快X公司上诉认为黄X旷工违纪，快X公司对此依法应举证证实，现快X公司提供的黄小梅的请示报告是其内部报告，在黄X对事实否认的情况下，不能仅以报告内容认定黄X存在旷工的情况；而《关于6月份黄X考勤情况的说明》是传真件的复印件，不是原件，且传真时间(2004年12月14 E3 18时)与落款日期(2006年8月11日)有不同，这有违常理，故本院对此不予采信。至于证人黄小梅的证言，虽然快X公司在本案二审期间提供了黄小梅的考勤卡以证明黄小梅在2006年11月20日开始离开公司，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；  当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，该证据不应属于新证据的范围，而且该证据也不足以证实黄小梅在2006年11月20日开始离开公司，故对该证据不予采纳。  因此，本院认定黄小梅与快X公司有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，在无其他有效证据证实快X公司陈述的情况下，证人黄小梅的证言不能作为定案的依据，故对快X公司主张黄X旷工违纪的事实不予采信。快X公司解除与黄X的劳动关系不当，依法应支付相应的经济补偿金。原判就此部分处理并无不当，本院予以维持，快X公司上诉认为无需支付经济补偿金欠妥，本院不予支持。

    至于拖欠工资的数额问题，  因快X公司举证不足以证实黄X从2006年6月25日开始擅自离职，故应以黄X所述2006年8月23日为解除劳动关系的时间，原审法院据此按每月5000元的标准计算拖欠黄X的工资(2006年6月1日一2006年8月23日)14063．1元并无不当，本院予以维持，快X公司上诉要求只支付2006年6月1日到6月24日黄X工资4000元的依据不足，本院不予支持。

    综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持，快X公司的上诉请求依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    二审案件受理费50元，  由广州XX票务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    宋洁玲

代理审判员    叶  红

代理审判员    崔理纲

                                                 广东省广州市中级人民法院

                                                       二OO七年十二月四月