【案情简介】

闻某与郭某原是同事关系，后经相处建立恋爱关系，于2011年5月19日经政府登记结婚，婚后郭某发现闻某有出轨行为，遂向法院提出离婚请求，闻某认为两人感情比较好，没有达到离婚的地步，坚决不同意离婚。法院判决不准郭某和闻某离婚，法院判决不准离婚后，闻某又提出离婚诉讼，郭某态度诚恳的认为两人感情比较好，有和好的愿望和要求，坚决不同意离婚。经过庭审，法院认为原被告提出离婚请求都过于草率，法院本着有利家庭和睦，社会和谐的原则，没有判决双方离婚。闻某为此上诉到临沂市中级人民法院，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人闻某和被上诉人郭某离婚，依法对夫妻共同财产进行认定分割，一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉人闻某上诉理由：

一、原审判决认定“上诉人与被上诉人夫妻感情尚未完全破裂”，严重事实错误。理由如下：

1、2013年9月9日被上诉人以“上诉人与被上诉人性格不合、常因琐事吵闹、感情完全破裂”为由，向法院提起离婚诉讼，这时的被上诉人已经单方认为夫妻感情完全破裂，但因上诉人坚决不同意离婚，认为两人尚有和好可能，法院给双方一个和好的机会，判决不予离婚。这是可以理解，也有利于家庭稳定，社会的和谐。但是，在短短不到六个月的时间内，上诉人于2014年3月3日又向法院提起离婚诉讼，这充分证明了上诉人与被上诉人通过近六个月的沟通，夫妻之间的感情不仅没有得到修复，甚至矛盾更加激化。上诉人认为与其保留这种没有感情的形式上的婚姻，让双方及双方的家庭更加痛苦，还不如分开的好，于是才提起本案的离婚诉讼。既然存在双方都已认为“感情确已破裂，无和好”的这一不争事实，那么一审法院就应当依据《婚姻法》第32条的规定判决当事人离婚，而不是只凭被上诉人一句“被告不同意离婚”的话，就判决不予离婚，这明显是错误的。

2、在原审法院的调解过程中，被上诉人不同意离婚原因，不是因为双方感情深厚，而只是由于夫妻共同财产“一台手提电脑”被上诉人摔坏，无法分给被上诉人，被上诉人一气之下才不同意离婚的。从这一意义上讲，只是由于得不到财产，而赌气不离婚，更证明了“上诉人与被上诉人夫妻感情确已完全破裂，无和好可能性”的事实。

因此，原审法院应当判决上诉人与被上诉人离婚。

二、原审法院没有对争议的部分夫妻共同财产作出认定是程序上的严重违法。

首先、关于被上诉人认可的35500元的存款。该笔存款系被上诉人于2013年9月9日起诉离婚前自己整理并自己认可的，被上诉人在原审庭审中也认可了30000元共同存款；另外，自被上诉人起诉离婚后，上诉人闻某就已经搬回娘家居住，双方不再共同生活，被上诉人称该笔存款的5500元已经被花掉，但并没有提供相关的证据来证明自己合理消费的主张。因此，应当将35500元的存款认定为夫妻共同财产，并依法分割。

其次、关于婚姻关系存续期间的房贷。关于登记在被上诉人名下的房产，当事人婚后用夫妻共同财产还的贷款，根据《婚姻法解释三》第十条的规定，双方婚后共同还贷支付的款项应当作为夫妻共同财产分割；从举证责任方面讲，我国婚姻法第十七条规定，对夫妻关系存续期间所得的财产，应当认定为夫妻共同财产；有例外者，就应当由主张例外者（即主张个人财产者）举证。因而，在夫妻个人财产与共同财产发生争议时，应由被上诉人举证证明“婚后还贷款项系个人财产或者其父亲所交”。但在一审中，被上诉人称“房贷是被上诉人的父亲所交”但并没有提供充分的证据证明该主张，其虽然提供了还款记录，都记录显示还款人姓名为被上诉人，而非被上诉人的父亲，即使上面有被上诉人父亲的签名，但这也不能证明该款是被上诉人的父亲所交。因此，一审法院应当认定双方婚后共同还贷的款项属夫妻共同财产，应当依法进行分割。

综上，原审判决认定事实严重错误，程序严重违法，恳请二审法院对原判决依法改判，并对夫妻共同财产依法进行认定、分割。

【承办经过】

被上诉人郭某接到上诉状和开庭传票后，找到山东三禾律师事务所李全利律师，本律师根据上诉人的上诉事实和理由，代被上诉人发表了如下答辩意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，程序完全合法，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。理由如下：

上诉人和被上诉人的感情尚未完全破裂，只要双方互谅互让，完全有和好的可能和希望。被上诉人在发现上诉人的婚外情后，一气之下草率的提出离婚诉讼，法院在判决不准离婚后，被上诉人表示原谅上诉人对婚姻的不忠行为，愿意再给上诉人一次改过自新的机会。上诉人提出离婚诉讼也有些轻率，因此，被上诉人坚决不同意离婚。上诉人没有提供证据两人感情完全破裂，符合法定离婚的条件。虽然被上诉人和上诉人先后两次提起离婚诉讼，但是在乙方起诉离婚的时候对方都认为双方感情很好，都坚决不同意离婚，都要求和好，因此不能据此认为两人的感情确已破裂。

二、一审法院两次都没有判决离婚，一审法院对于财产也没有做出认定，更没有对财产进行分割，夫妻财产分割是以离婚为前提的。另一方面，双方也无共同财产可供分割。

1、对于夫妻共同存款被上诉人在第一次起诉离婚时只认可有三万元，上诉人没有提供证据证实被上诉人有35500元存款。被上诉人在发给上诉人的离婚协议中也对这三万元作出了明确说明，是被上诉人个人收的来往钱，被上诉人已经用该笔存款还了部分来往，上诉人和被上诉人学驾照都是花的这三万元，上诉人借给其亲戚的6000元也是从该笔存款中拿的，再加上上诉人和被上诉人平时花销该笔存款已经没有了。

2、被上诉人所购房产的房贷一直是由被上诉人的父亲替还的，通过被上诉人提供的银行存取款记录可以看出，被上诉人从其父亲的工资卡里提取工资，然后再存入被上诉人的房贷银行账户，从婚前到婚后，被上诉人的房贷一直是这么还的。第一次被上诉人起诉离婚时，被上诉人的父亲明确提出房产及房贷是对被上诉人的单方赠与，与上诉人无关。本案不适用《婚姻法解释三》第十三条的规定，该条规定“双方婚后共同还贷支付的款项应当作为夫妻共同财产分割”，很显然对于不是婚后夫妻双方共同还贷的不应作为夫妻共同财产分割。因此，上诉人请求分割夫妻财产缺少事实和法律依据。

综上请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

【办理结果】

该案经二审人民法院，上诉人和被上诉人都同意离婚，并达成如下调解协议：

一、上诉人闻某和被上诉人郭某自愿离婚；

二、被上诉人郭某于2014年7月21日前一次性支付上诉人闻某8000元，上诉人闻某的婚前个人财产双人床一张，茶几一张、衣橱一组、沙发一组归上诉人闻某所有，上诉人闻某于2014年7月21日前搬走；

三、双方不得就夫妻财产向对方主张权利；

四、一审诉讼费由上诉人负担，二审诉讼费减半收取，由上诉人负担。

【法律浅析】

本案中的房贷究竟是闻某和郭某的共同财产还是郭某的个人财产是本案争议的一个焦点。《婚姻法解释三》第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记乙方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

本律师认为该案中对于房贷的处理不适用该条规定，因为解释三第十条规定的是夫妻双方用婚后共同财产共同还贷的，离婚时可以依法分割。而本案中的房贷是由郭某的父亲还的，郭某的父亲明确提出其替还的房贷是对自己儿子的赠与，并非夫妻双方的婚后共同财产，因此，闻某无权要求分割。