审判长、审判员：

我们受被告人某某某及其亲属的委托，担任本案被告人某某某的辩护人。开庭前我们我们会见了被告人、审阅了本案公诉人提交的全部案卷，听取了某某某对有关问题的陈述，并对有关问题进行了调查核实，刚才又参与了法庭调查，使辩护人明晰了案情，同时肯定了辩护观点：即被告人某某某不构成非法经营罪，公诉机关的指控不能成立。现根据事实与法律，发表以下辩护意见：

第一、关于非法经营问题

起诉书指控：被告人无视国法，为牟取私利，违反国家规定，扰乱市场秩序进行非法经营，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

事实情况是：非法经营罪属于法定犯，其构成必须以“违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”、第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”之规定，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”、第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”之规定。本辩护人在会见某某某时，其表示公司2005年8月23日是经北京市某某某工商局合法注册成立的有限公司，经营的范围和种类以及在经营过程中的行为也是严格按照法律规定进行的，并在公司内部制定了严格的规章制度，并和员工签订了《劳动安全协议书》约定，不准任何人违法工作，如有个别员工违法，由其本人对违法行为承担法律责任，与公司没有任何关系。同时我们在会见被告人的过程中，也未发现其有违法行为，在公诉机关提供的其他被告人的供述中，以及证人证言中，我们也未发现被告人有任何违法行为。这些证据充分证明了被告人在经营公司的过程中有很强的法律意识，是合法经营。根据上述事实，我们认为：被告人的经营行为是合法经营，而非起诉书指控的无视国法，为牟取私利，违反国家规定，扰乱市场秩序进行非法经营。

第二、关于非法讨债问题

起诉书指控：被告人参与的讨债行为是非法经营行为，我们并不这样认为。

实际情况是：非法经营罪明确列举了四种行为构成该罪，其中第四项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一较为原则性的兜底条款。在修订新刑法时，考虑到经济犯罪形态发展变化较快，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击新类型的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设立这类拾遗补漏的条款是必要的。但对这一弹性条款，必须加以严格限制，否则会将越来越多的非法经营行为装入“口袋”中，加以刑法制裁。最终使非法经营罪重蹈投机倒把罪的覆辙，这是立法者不愿看到的，也与我国“罪行法定”原则相悖。另一方面针对如何适用刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，我们查阅了相关资料，至今为止全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了7个相关的决定和司法解释，对“其他”的情况作出严格限制。

1、1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该决定第4条规定：“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”

2、1998年12月17日，最高人民法院公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

3、2000年5月12日，最高人民法院颁布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

4、2001年4月10日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

5、2002年8月16日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

6、2002年7月8日，最高人民检察院颁布了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

7、2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

上述国家规定，明确的表明除了刑法条文列举的3种行为外，只有这7种行为国家认为应以非法经营罪定罪处罚。也就是说，迄今为止，只有这10种行为才可以考虑构成非法经营罪。从上述规定可以看出，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，立法机关、司法机关显然已吸取教训，采取了严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用，以防止非法经营罪再次成为任意膨胀的新的类似“投机倒把罪”的大口袋。同时，从上述规定还可以看出，对哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不是由司法工作人员在执法过程中，认为某种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就可以以非法经营罪定罪处罚。同时我们还注意到2008年12月25日《北京市公安局、北京市人民检察院、北京市高级人民法院办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》的规定，但该纪要只具有指导性作用，并不能作为法律规定适用合法讨债行为。所以，根据“罪行法定”原则，讨债的行为，不应以非法经营罪追究刑事责任。

第三、关于证人证言的证明效力问题

公诉机关指控被告人的证据是证人证言，书证，鉴定结论，被告人的供述，我们认为上述证据并没有形成完整的证据链条证明被告人有触犯法律的行为。

证人证言随意性大，证明力不稳定。一些债务人、债权人如实作证意识差，作证纯粹从自我利益出发，随意改变证词，直接影响案件事实的认定。证人证言是证人主观对客观的认识与反映，受人的主观影响较大，证人在感知、记忆和陈述案件情况的过程中，充满着主客观的矛盾，其认识过程既受证人主观因素的影响，也受外在客观因素的制约。由于客观事物本身的复杂性，以及证人本身感受能力、记忆能力等原因，使证人证言的情况比较复杂，因而对证人证言既不能盲目轻信，也不能轻易否定，必须结合本案其他证据进行认真的审查核实，进而形成证据链条，否则不能作为定案的根据。刑事诉讼法确定证人到庭的绝对性是必要的，对证人不能到庭作证例外规定也不可缺少。《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，经过查实以后，才能作为定案的依据。”根据这一规定，我国在立法上，实际上已经明确了直接言词证据原则，即所有证人所提供的证言必须以口头形式在法庭上陈述，而不允许只用案卷中的证人证言书面材料作为定罪量刑的依据。退一步讲，即使证人证言比较稳定可信，我们在卷宗材料里也未发现被告人有非法暴力讨债的证据材料。所以，我们认为，公诉机关的证据没有强有力的证明效力，没有形成完整的证据链条证明杜树清触犯刑法。

第四、关于公诉机关对于本案的法律适用问题

公诉机关定性某某某等被告人犯有非法经营罪的法律依据是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。” 我国刑法中，有很多条款都会在犯罪行为列举的最后有一条“其他”。但司法实践中，要引用“其他”类的条款来对犯罪分子定罪科刑都需要有其他法律法规等补充类的法律依据予以佐证后再共同适用。而从公诉机关提交的整个证据材料以及发表的公诉词来看，公诉人除依据该条第四项外，没有提供任何其他的法律依据。刑罚是对自然人最可宝贵的自由甚至生命权利的法定剥夺，如果仅凭一个口袋式的罪名就认定他人构成犯罪，这是非常不严谨的，更是违背了罪刑法定基本原则的要求。退一步讲，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。起诉书指控，从被告人起获与客户签订的咨询合同752份，合同标的金额共计三亿四千余万元，约定佣金八千余万元。经核实现已查明该公司实际完成标的金额六十八万余元，非法获利12万余元，这种讨债、获利情况是否就是第二百二十五条第四款规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为，法律并没有做细化规定，我们认为被告人的行为并不构成“情节严重”。 至此，我们认为起诉书指控的犯罪事实没有法律依据，在适用法律方面均不能成立。

纵观本案，起因是2009年10月31日，另案犯罪犯罪嫌疑人刘帅在参于故意伤害行为时，供述其在2008年8月至2009年7月曾在某某某供职参与非法暴力讨债，但在整个指控案件材料里，并没有显示某某某有暴力讨债的行为。在本案移送审查起诉后,某某区检察院曾以证据不足为由对此案退回补充侦查一次，在侦查机关调取债务人、债权人的证言时，均被拒绝作证，从这一点上也反映了，某某某如果真的实施了非法经营讨债的行为，为何债务人、或债权人均不配合取证，在没有任何新的证据证明被告人违法的情况下，某某区检察院硬性起诉，在某某某被关押期间，其曾多次表示自己是合法经营，并没有任何违法行为，公司是经合法注册的，内部有严格的规章制度，约束员工进行合法追讨债务，某某某本人也有经考核签发的商账追讨师证书，在追讨债务的过程中，还有某某某法院依法判定的判决书，这些，都充分证明了某某某的经营是合法经营，其主观没有犯罪的故意，客观上本人也没有实施犯罪行为，完全不符合犯罪的构成要件。根据以上事实和我国刑法的有关规定，某某某的行为属于合法经营公司，合法追讨债务 ，不构成刑事犯罪，不应当对其追究刑事责任。另外从证据上来看，起诉书所指控的犯罪事实在财务凭证上也缺乏相应的证据证明某某某是非法经营讨债业务，而且在我国法律、行政法规中，也找不到相关的法律依据对“正常讨债”定性为非法经营。对公民定罪量刑行使剥夺自由权的法律依据是《刑法》，按照罪行法定原则，只有全国人大才有权制定限制公民人身自由的处罚规定,其他对剥夺公民人身刑的规定应慎之又慎,应尊重人权。

综上所述，公诉机关指控被告人某某某构成非法经营罪，其证据明显不足，且无任何法律依据。据此，我们请求法院查明事实，划清罪与非最的界限，根据某某某行为的性质，判决某某某无罪。