窦荣刚律师亲办案例
扬州吴某贪污案二审辩护词
来源:窦荣刚律师
发布时间:2014-05-28
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审判长、审判员:

山东求是和信律师事务所接受贪污案上诉人吴某亲属委托,并征得吴某本人同意,指派我担任吴某的二审辩护人,依法出席法庭,为吴某辩护。通过参与一审的辩护工作和二审庭前的准备工作,辩护人认为,一审法院判决上诉人吴某构成贪污罪,是明显的错判,依法必须坚决予以纠正——

关于一审法院认定被告人吴某在担任扬州市人力资源和社会保障局新城分局西区办事处(含筹备小组)负责人期间,利用直接管理后勤工作的职务便利,于201112月至201212月期间,在单位公务接待过程中,私下要求扬州天地酒业公司、扬州风正经贸公司多开具消费发票,侵吞公款合计人民币11000元。辩护人认为:

对于该项贪污指控,吴某承认多开具烟酒发票拿到单位报销的事实是存在的,但辩解报销的目的并非为了侵吞,而是由于在筹办西区办事处的过程中,以及在西区办事处刚刚启动运营的阶段,由于时间紧、任务重,有许多工作需要从原来的业务对口单位交接,有许多新的工作需要开展,为了及时完成上级交办的筹办任务,为了及时开展各项工作,办事处需要打点一些关系,送卡送烟酒,有一些花销,而这些花销有的没有发票,有的则无法在账目上列支,于是吴某就通过找烟酒门市多开烟酒发票用来冲抵报销支出。

吴某的辩解完全符合西城办事处筹办阶段和初运营阶段的实情,实践中,行政机关通过多开具发票冲抵灰色支出的情况比比皆是,极为常见。并且,11000元数额不算大,完全在情理之内。在公诉机关不能提供证据举证证明吴某的辩解不实的情况下,应根据无罪推定原则判决度吴某的该项贪污指控不能成立。但,一审判决没有采纳被告人及辩护人合理的辩解和辩护意见,还是以有罪推定的错误思维,以被告人吴某的辩解意见“未提供证据佐证”为由,认定该11000元系吴某贪污。

而一审法院对吴某被指控第一笔贪污事实的有罪判决,则不仅是有罪推定的问题,更是是对客观事实的罔顾,对刑诉法和最高法、最高检司法解释的拒不执行,直接损害了法制权威和司法公信,上诉人吴某蒙受十年以上有期徒刑的巨大冤屈。

一、为给吴某定罪,一审判决公然违背刑诉法、最高法、最高检的明文规定,对依法应当排除的非法证据未予排除:

被告人朱某雅的供述和被告人吴某在本案侦查阶段的部分有罪供述,是公诉机关指控吴某伙同朱某雅共同实施贪污的关键证据。被告人吴某的有罪供述,绝大部分在侦查机关扬州市人民检察院审讯室内形成,包括一份询问笔录、三份讯问笔录和一份自书《悔过书》,仅有一份是在看守所被羁押期间形成,即在江苏省人民检察院审查批捕人员到看守所提审时形成,且这份讯问笔录并非完整的有罪供述,而是一份前面的四分之三的篇幅均坚决不认罪,到后面的四分之一的篇幅却突然认罪的十分怪异十分可疑的讯问笔录。吴某其他的在侦查、审查起诉阶段的讯问笔录,清一色都是无罪供述,否认自己在骗取退保金方面与朱某雅有过合谋,也否认自己参与实施骗取行为并参与分赃,而只是承认自己作为分管领导,在审查朱某雅提供的退保申请材料时存在疏忽失职,才让朱某雅钻了空子,给国家造成了损失。

由于被告人吴某在检察院所做的有罪供述,取证过程存在明显的违法,一审法院采纳了被告人吴某及其辩护人的辩护意见,已经做了非法证据排除,没有认定为定案的有效证据。对省检审查批捕的一份讯问笔录,却只是简单粗暴、不做解释就以“并不违法”为由不予排除,采纳为有效证据,根据这份讯问笔录和朱某雅的供述,认定吴某伙同朱某雅于2009年间共同作案骗取、侵占退保金228712.2元,并判处上诉人吴某十年以上有期徒刑。

可是,江苏省人民检察院审查批捕的这份讯问笔录,真的不违法吗?真的可以采纳吗?

辩护人认为,江苏省人民检察院审查批捕人员201317日提审审讯笔录存在违法取供情形,应作为非法证据予以排除。理由是:

1)吴某在一审阶段开始就一直辩称自己因看到多名侦查人员陪同省检人员提审,并在一边不停地插话引导省检提审人员,认为省检审查批捕人员对自己的讯问缺乏独立性和公正性,内心十分惶恐,脑子出现空白,才改口承认拿过朱某雅给的钱。辩护人认为,扬州市检察院侦查人员违法直接介入省检察院审查批捕提审,是对职务犯罪审查批捕级别管理、职责分工法律制度的破坏,是明显违法的,也是导致吴某不敢坚持如实无罪供述的原因,由此取得的有罪供述应予排除。

2)吴某辩解,2013你年17日,省检人员讯问完毕后,违法介入省检人员提审的多名侦查人员从侧门进入自己所在的审讯室内,围在自己身边,不允许自己核对笔录内容就逼迫自己签了字。该被告人供述笔录未经吴某核对,就逼迫其签字捺印,依照最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十一条的规定,依法不得作为定案的根据。

3)吴某在提审开始时到快结束时绝大部分时间里均做无罪供述,当被问及是否有被诱供、指供、刑讯逼供等情形时却突然改口做有罪供述,事出蹊跷,本身就十分可疑。

吴某在一审后,经过从辩护人处查看案卷内该份讯问笔录,吴某认为这份笔录的中的内容,尤其是认罪部分的笔录内容,很多不是自己当时在接受讯问时说过的话,尤其是自己当时没有承认过拿了4.8万元,并且被告人吴某对这份笔录的真实性也提出强烈质疑,认为笔录是复印件,并且外观上不像自己当时签字的那份,主要体现在:第一,吴某记得自己当时签的笔录没有格式化的内容,但该笔录第一页有格式化的内容;第二,吴某记得当时笔录是省检两名提审人员中的男性检察院记录的,笔迹比较刚劲有力,不同于该笔录,更像是女性笔迹。总之,上诉人吴某认为该笔录存在伪造的可能性。

辩护人认为,该笔录是关键证据,依法必须提供原件。该笔录边缘有近似骑缝章印记,但不能辨认是否系江苏省人民检察院的骑缝章。本次庭审中,出庭检察员又提交了一份该笔录的复印件,但加盖的是江苏省人民检察院侦查监督处的章。辩护人认为,该侦查监督科只是江苏省人民检察院的一个内部部门,不能对外承担法律责任,因此,检察机关即便不能提交该笔录的原件,也至少应当提交加盖江苏省人民检察院公章的复印件,只是提交加盖内部部门章的笔录复印件,不能证明真实性,不具备证据资格。

4)该笔录第一页在告知权利部分,只写明出示权利义务告知书,向你告知权利义务,但并没有写明告知的权利和义务的内容。而吴某的回答则是:“我知道了,我不申请回避。”由此仅能证实当时向吴某告知的是申请回避的权利。而不能证明讯问前依法向吴某逐条逐项告知了其他诉讼权利和义务,包括辩解的权利、不受诱供、逼供的权利、拒绝回答无关讯问的权利、申诉控告的权利、核对笔录的权利、自行书写供述的权利等,这些对被讯问人来讲十分重要的权利均没有证据证实被依法告知。

最高检《人民检察院“检务公开”具体实施办法》第七条明确规定:检察人员在讯问犯罪嫌疑人时要告知犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶级的权利和义务。告知要以口头的方式进行,已将有关权利和义务印刷成书面材料的,在书面告知的同时,也应当口头告知。但是,从该提审笔录记载的内容看,不能证明提审依法告知了犯罪嫌疑人吴某在接受讯问时依法享有的各项权利和义务,尤其是其中至为重要的辩解的权利、自行书写供述的权利、核对笔录和申诉控告的权利。辩护人认为,这一瑕疵既无法补正也不能做出合理解释,依照最高法刑诉法解释第八十一条的规定,不得作为定案的根据。

5)吴某在上诉状提出,一审庭审中,该省检提审笔录未宣读出示,未经法庭质证,依照最高法刑诉法解释第六十三条的规定,不能作为定案依据。虽然庭审笔录中有出示的记录,但是,吴某记忆中当庭没有出示这提审笔录,且该庭审笔录未经吴某核对。据吴某讲吴某签署该笔录是在一审宣判前,就在审判庭边上的临时羁押室里,在很短促的时间内,一审审判长要求吴某在四次开庭的庭审笔录上签字(最后一次宣判笔录签的是空白纸张),并不许吴某核对。并且该庭审笔录也未依法交由辩护人核对、签字。因此,辩护人认为,如此一来,庭审笔录不排除有记录错误,不仅该提审笔录因未经法庭质证不能作为定案根据,一审庭审笔录因违反刑诉法和最高法刑诉法解释第二百三十九条的规定,也不能作为定案依据。6)对该审讯笔录,公诉机关拒不调取、提供审讯同步录音录像,违反了刑诉法及最高法、最高检相关司法解释的规定,依法应予排除。(下文重点阐明)

对于其他问题,因比较明显,辩护人不再详细阐述。现仅就省检审查批捕提审笔录依法是否应当全程同步录音录像,这一最为核心和关键的问题,着重阐述辩方意见:

(一)辩护人认为,审查批捕提审犯罪嫌疑人,提审人员在依法制作审讯笔录的同时,也必须依法进行全程同步录音录像,这是有明确法律依据的,这一点不容置疑:

最高检《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百零二条规定:人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,应当按照最高人民检察院的有关规定办理

这里所谓“应当按照最高人民检察院的有关规定办理”,指的是最高检2005年发布的司法解释《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》及其配套的相关规定和要求。该《规定》第二条规定:“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件,每次讯问犯罪嫌疑人时,应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”

首先,从以上最高检的两个有关讯问职务犯罪嫌疑人的司法解释的规定的内容来看,他们用的字眼都是“人民检察院讯问犯罪嫌疑人”,而不是“人民检察院侦查案件讯问犯罪嫌疑人”,理应是指人民检察院办理职务犯罪案件任何阶段、任何环节的讯问;《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第二条有关“是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件,每次讯问犯罪嫌疑人时,应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”的表述,进一步说明只要人民检察院是在办理自己直接受理侦查的职务犯罪案件,无论案件在侦查阶段、审查起诉阶段还是在审查批捕过程中,每次讯问都必须全程同步录音录像,而不仅仅是在侦查人员讯问时要全程同步录音录像。这并不是辩护人自己的理解,关于这一点,最高人民检察院有明确的要求:

据最高人民检察院官方报刊《检察日报》(该报20121011日第2版)和最高人民检察院官方网站报道:最高人民检察院司法体制改革领导小组办公室负责人20121010日接受了新华社记者的专访,就司法改革中涉及检察改革的热点问题和焦点问题回答了记者的提问。其中,就检察机关“全部、全面、全程”实行讯问录音录像制度的问题,该负责人说:

“为深入推进检察机关执法规范化建设,进一步促进检察机关严格规范执法,强化人权保障,推动职务犯罪侦查工作科学发展,200512月最高检印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行),从20063月开始分三步走,在全国范围内逐步实现办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像。 ”

201112月,最高检明确要求各地做到“三个毫不例外”,即:不论东部、中部、西部,不论哪一级检察院,都毫不例外按照“三全”(全部、全程、全面)要求实行讯问录音录像制度;不论大案、小案或者哪一种性质的职务犯罪案件,都毫不例外按照“三全”要求实行讯问录音录像制度;不论是侦查、审查逮捕、审查起诉的讯问,都毫不例外按照“三全”要求实行讯问录音录像制度。实行全程同步录音录像制度,不仅有效防止了检察人员在职务犯罪侦查过程中的刑讯逼供行为、切实保障了犯罪嫌疑人的人身权利、推动了职务犯罪侦查模式的转变,而且大大促进了检察机关文明办案作风的养成。”(除《检察日报》20121011日第2版刊登外,该篇报道只需上网搜索“坚持改革六问”几个字,就会找到大量的文章链接,其中包括最高检、最高法网站文章链接。)

这是最高检依照自己发布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》向全国检察机关作出的明确要求,最高检作为该司法解释的发布者,作为最高司法机关之一,其对检察机关讯问犯罪嫌疑人实施全程同步录音录像的范围,具有最高的解释权威,是其他任何机关和个人的理解和解释都无法取代的。

在本案一审宣判前27天,即 2013年11月21,最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,其第8条第二款规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”其中明确规定“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”,应当排除。依照前述,最高检早在2005年就下发司法解释明确要求侦查监督程序讯问犯罪嫌疑人也应当进行全程同步录音录像,没有进行全程同步录音录像应明显属于“未依法对讯问进行全程录音录像”。最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》虽在本案一审期间发布实施,但其效力当然及于一审未审结的案件,也适用于二审案件。因此,依照最高检《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,对该讯问笔录必须作为非法证据予以排除,毫无疑义。

更何况,该笔录没有依法告知犯罪嫌疑人吴某接受讯问的权利和义务,应予排除;侦查人员违法介入省检审查批捕人员提审程序,并剥夺吴某核对讯问笔录的权利,严重破坏了审查批捕程序的独立性,使得审查批捕的提审失去了侦查监督的实质意义,属于严重的违法,由此取得的被告人供述更应当予以排除。

因此,审查批捕环节的讯问是否应当采取全程同步录音录像,绝不是所谓法律有没有规定和要求的问题,而是法律和司法解释的明确规定能不能被执行、被贯彻落实的问题,不是有没有法律依据而是有法必依还是有法不依的问题。

(二)该讯问笔录作为犯罪嫌疑人有罪的呈堂证供,被公诉机关提交法庭,在被告人吴某对此笔录的证据资格和证据效力提出质疑并提供相关线索和证据的情况下,公诉机关依法必须负责证明这份供述取证的合法性。公诉机关拒不提交同步录音录像,即是放弃了自己的举证责任,由此导致该笔录合法性无法证明的后果,依法应当由公诉机关承担,该笔录必须作为非法证据予以排除。

人民检察院审查批捕讯问犯罪嫌疑人并制作笔录,是为了核实犯罪嫌疑人是否具有逮捕的必要性,是为审查批捕工作服务的,而不是为了配合侦查、起诉部门搜集证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。如果一个案子沦落到必须依靠审查批捕讯问笔录来定罪的地步,则说明这个案子从侦查到审查起诉都是彻底失败的。因此,司法实践中极少出现用审查批捕讯问笔录作为呈堂证供和定案依据的情况,本案可能是绝无仅有的。一审所做的非法证据排除证明,侦查机关此前获得的吴某有罪供述都是非法取得,根本不具有证据资格,因此才逼迫他们不得不通过审查批捕讯问来证明吴某有罪,并将用来核实逮捕必要性的审查批捕讯问笔录当做证明吴某有罪的证据提交法庭。而在审查批捕过程中,省检审查批捕人员通过调阅侦查案卷和讯问吴某的同步录音录像,完全可以发现吴某此前有罪供述取得的违法性,通过提审吴某,也应当完全可以发现吴某前后供述的明显矛盾和异常,但最终却置这些明显的瑕疵和疑点于不顾,明显违反最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第六十七条的规定,违法批准对吴某逮捕,则说明本案的审查批捕并没有站在客观公正的立场上,没有尽到法律要求其尽到的职责,审查批捕程序也是彻底失败的。

总之,审查批捕讯问笔录不应作为定罪的根据,而一个没有尽到自身职责、批准本不应逮捕的人逮捕的、 彻底失败的审查批捕程序所做的讯问笔录,更是如此。退一步讲,即便人民法院允许公诉机关将它拿来作为指控的依据,也至少应当令其承担与提供侦查讯问笔录同等的义务,即依照刑诉法第五十六条和第五十七条,《人民检察院刑事诉讼规则》第七十四条、第七十五条,以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条等有关法律规定,要求其提供讯问同步录音录像以举证证明该有罪供述取得的合法性。如不能提供,人民法院就必须依照刑诉法第五十八条、五部门《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条的规定,对该讯问笔录做出非法证据排除的决定。

总之,吴某2013年审查批捕讯问笔录依法必须排除。这意味着公诉机关指控吴某与朱某雅共同贪污不能成立。

二、即便退一步讲,不排除省检提审讯问笔录这份非法证据,一审法院依照仅仅根据朱某雅反复无常、疑点重重、自相矛盾、漏洞百出、谎话连篇的供述和吴某省检提审笔录中承认拿钱的只言片语,在吴某庭前有罪供述反复明显、庭审中也不供认参与贪污,并且吴某省检提审笔录中有罪供述并不能与朱某雅的供述相印证的情况下,认定吴某伙同朱某雅共同作案骗取退保金228712.2元,也明显事实不清、证据不足;本案事实显示朱某雅单独作案的合理怀疑无处不在,认定吴某参与共同作案,根本达不到刑诉法明确要求的 “综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑”的定罪标准。

一审判决书认定吴某伙同朱某雅骗保,依据的证据有:被告人吴某在201317日省检审查批捕提审的讯问笔录、被告人朱某雅的供述、证人杜某、范某、韩某珍的出庭证言、书证39份虚构的《江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证》、工商银行取款凭证。其中:

1、证人杜某、范某、韩某珍的证言:

一审判决采纳三人的到庭证言的目的在于证明社保业务专用章自2008年开始到20095月份之前在被告人吴某处保管。但是,这一认定明显不能成立。理由是:

第一,证人杜某的出庭证言,也包括其庭前的证言,都没有证明吴某保管过社保业务章,更没有证明吴某在20095月份之前保管社保业务章。

第二,证人范某称自己“印象中应该是”吴某是在20095月份把社保业务章交给自己保管的(范某第二次询问笔录第4页),而韩某珍则说是在2009下半年。范某的证言内容表明其对自己开始保管社保业务章的开始时间的记忆是不确定的,同韩某珍的证言所称的时间2009年下半年也不吻合。并且,由于朱某雅实施骗保需要加盖社保业务章,作为社保科2009年保管过社保业务章的范某和韩某珍,对这一事实的认定存在明显的利害关系,因为保管的时间短一些,他们的责任就小一些,保管的时间长一些,他们的责任就大一些,他们在这一点上与被告人吴某存在利害冲突,不能排除他们为了逃避责任而在作证时故意将保管社保业务章的开始时间延后表述的可能性。尤其是,本案没有其他证据证明吴某是在20095月份或者下半年把社保业务章交给社保科保管,并且,被告人朱某雅在侦查阶段的前8次供述都证实社保专用章平时在社保科管理,朱某雅20121226日询问笔录(其侦查阶段第一次供述,该笔录第3页)更是明确证实:“2009年春节前的一天,记得快过年了,吴某暗示自己伪造虚假材料骗保,当时负责盖章的是社保科的范某和韩某珍。”而被告人吴某和被告人朱某雅均供述,每次吴某外出时都会为办理退保业务的朱某雅事先签好几张空白的退保支付凭证,并且朱某雅和吴某均证实吴某当时交给她的空白支付结算凭证上没有加盖业务专用章(见朱某雅第七次供述)。既然吴某为了在自己外出时方便朱某雅工作,每次都事先为她签好几张空白的退保结算支付凭证备用,上面没有盖章,也足以说明吴某不在单位时,朱某雅是可以在吴某签好字的结算支付凭证上盖上社保业务专用章的,否则吴某留给她签好的空白结算支付凭证就毫无意义。由此也足以说明社保业务专用章平时不在吴某处保管,而是在业务部门社保科保管。

最高法刑诉法解释第一百零九条明确规定:对于与被告人有利害冲突的证人所做的不利于被告人的证言,应当慎重使用,只有有其他证据印证的,才可以采信。范某和韩某珍对交接社保专用章时间的证言表述本身就十分不确定,并且两人的说法无法印证,与被告人吴某和朱某雅的供述也明显不符,并且两人在该事实认定上同被告人吴某存在利害冲突,他们的证言自然不能采信为认定该事实的根据。因此,一审判决认定吴某是20095月份将社保专用章交给社保科的事实不能成立。

第三,辩护人认为,社保科的范某和韩某珍何时开始保管社保业务专用章,对认定吴某是否参与共同骗保,并无实质意义。理由是:

证人范某的证言证实,该社保业务章在社保科管理期间,保管比较松懈,平时就是“放在社保科的桌子上,也没人专门保管,盖章比较随意,退保经办人到我们社保科来盖章,我们社保科只要看到吴某在结算凭证上签批过了,就会盖章。”(见范某第一次询问笔录第3页)“(申请退保的结算支付凭证的章)都是朱某雅来社保科盖的,我们只是看结算支付凭证上有无吴某的签字,有的话就会把章盖给她,不会对申请材料进行审核。”

证人范某的证言足以证实,无论吴某是否参与与朱某雅共同骗保,社保业务章20095月份之前是否在吴某处保管,只要支付结算凭证上有吴某的签字,朱某雅都有充分的条件加盖上社保业务专用章。

2书证39份虚构的《江苏省职工养老社会保险金结算支付凭证》。

39份用来骗取退保金的支付结算凭证,与上诉人吴某发生联系的是上面均有吴某审核的签字。但是,吴某的签字并不能证明吴某参与骗保,理由是:

第一,吴某和朱某雅证言均证实,吴某因为了防止自己因事外出时耽误朱某雅在服务窗口开展退保工作,每次外出时,都会为朱某雅事先签好几张空白的结算支付凭证备用。因为是备用,因此签署的空白结算支付凭证数量一定大于实际需要,又每次都是这样,事后也没有向朱某雅讨回没有用到的签了字的空白结算支付凭证,这样做的时段很长,吴某又经常外出,日积月累,没有用完的支付结算凭证一定会积攒到一定数量。较大数量的签字的空白支付结算凭证被朱某雅掌控,她完全可以利用这些凭证单独实施骗保。

第二,吴某承认有过朱某雅来签字只有支付结算凭证而没有其他申请材料的情况,因为自己没想到朱某雅会胡来,也就给她签了字,这样的情况虽相对较少,但也可以使朱某雅从吴某处骗取到签字,从而利用这些签了字的支付结算凭证实施作案。

3、工商银行支款凭证。

这一凭证仅能证明退保金被冒领骗取的事实和领款人,不能证明吴某参与作案,因为没有一笔款项是吴某或者吴某指使的人领取的。相反,该证据证明领款人都是朱某雅的亲属、亲戚、朋友等社会关系。

综上,一审判决书用来证明吴某参与作案的共五种证据中,上述三种都不能直接或间接证明吴某参与了骗保行为。实际上,一审判决认定的有效证据中,仅有朱蓓亚的供述和吴某省检提审笔录中的有罪供述部分指向吴某参与共同犯罪:

4、省检审查批捕讯问笔录中的有罪供述部分:

总结吴某这部分供词的内容,他供述了以下事实:第一,朱某雅2009年期间一共给过她4.8万元钱,但朱某雅给吴某钱没有说明这是骗保的钱;第二,吴某认为,朱某雅给自己钱是为了寻求自己的“袒护”,即寻求吴某放弃审核职责在朱某雅拿来的空白支付凭证上签字。

这里需要着重提醒合议庭注意的是:一审判决在引述吴某该笔录内容时,任意添加了原笔录中并未出现的“2009年初,朱某雅拿来一些空白的结算支付凭证让我签字。我知道朱某雅采用欺骗的手段骗取退保金”的内容(注:字体加重的部分都是原笔录中没有的)。这明显是一审判决书为了给吴某定罪,不惜篡改、歪曲证据内容,又不想在判决书上留下明显漏洞而采用的伎俩,辩护人不得不说,这种做法相当恶劣。

5、被告人朱某雅的供述:

一审判决书对朱某雅供述引述如下:

“被告人朱某雅在侦查机关的多次供述及在庭审中的供述和辩解,证实2009年春节前的一天,吴某把我叫到他的办公室,给我一张面值100元的大润发购物卡,叫我想办法填一些退保单给他签字,我领会到吴某就是让我虚构退保人员,从中套钱。我就在扬州社保系统中查找一些退过保的人员,以他们的名义填写退保单,到吴某那里签字、盖章,后我把吴某签过字、盖好章的结算凭证,让我的亲戚、朋友到扬州社保中心退保窗口领钱,等领到的钱超过2万时,就交给吴某,吴某给我10%的提成,有时一两千的零头就给我自己了,有时吴某也给我一两千元,2009年我总共拿了6万元左右,吴某拿了17万元。”

那么,一审判决仅仅依靠两被告人的上述供述内容就认定吴某伙同朱某雅共同骗取退保金22万余元,是否达到刑诉法规定的“证据确实、充分”的证明标准呢?

答案当然是否定的。理由是:

(一)本案中,除了上述两被告人的供述,没有其他证据证明吴某分得了赃款。

侦查机关查询了吴某及其家属的所有银行账户,没有找到吴某收入该笔赃款的任何证据。同时,公诉机关也没有提供任何证据证明吴某所获赃款的去向。这就像指控一个人杀了人,却找不到尸体一样,仅靠口供认定其有罪是十分草率和危险的。

(二)在此情况下,如果吴某的有罪供述稳定,不存在反复,并且可以与朱某雅的供述相互印证,在排除吴某有罪供述系逼供、诱供等非法取供方法所致的情况下,可以对吴某定罪。但如不能排除存在非法取供,或者二人供述不能相互印证,则不能认定吴某有罪。如果吴某的供述存在明显反复,认证规则要求,除朱某雅的供述外,必须还有补强证据,才能认定吴某有罪。

但吴某供述的反复是明显的,庭审中也不供认,同时也没有证据对有罪认定加以补强。

如前所述,吴某201317日审讯笔录中的有罪供述不能排除系以非法方法取得。

而且吴某的有罪供述与被告人朱某雅的供述也不能相互印证,结合二人的供述,不能对定罪事实的证明达到法律所要求的“证据确实、充分”的标准。理由是:

1、依据二人供述,无法证明吴某参与与朱某雅共同作案的开始时间,也就无法认定其参与作案的涉案金额。

1)一审判决采纳朱某雅的供述称吴某暗示她伪造退保材料骗取退保金的时间是2009年春节前的一天”,但是:

第一,如果按照这一时间,由于2009年春节阳历日期是2009126,并且根据朱某雅供述,吴某暗示自己伪造虚假材料骗保时,“已经快过年了”,“春节后”她才按照吴某的暗示伪造了虚假材料开始骗保(见朱某雅20121226日询问笔录),则可以证实至少朱某雅2009年骗取退保金中前四笔(发生时间分别为18日、115日、115日、122日)不是受吴某安排实施的,而只能认定为是朱某雅单独作案。并且吴某的17日供述也没有证实自己2009年何时开始参与同朱某雅合谋并共同作案。一审判决将朱某雅在2009年实施的全部骗保金额认定为吴某参与,自相矛盾,荒谬之极

第二,一审判决认定的有效证据,包括吴某201317日提审笔录中的有罪供述部分,都没有证实吴某与朱某雅合谋的时间是在朱某雅所称的“2009年春节前”,即,不能证明两人何时开始共同作案。既然合谋的时间无法认定,共同作案的开始时间无法认定,也就当然无法认定吴某参与作案的次数和金额

2)吴某17日笔录中虽出现因为“袒护”朱某雅收过朱某雅送的4.8万元的笔录内容,但是,吴某的这份笔录没有供述收钱的时间。如果这笔钱是在朱某雅2009年作案的末期给吴某的,朱某雅前面的作案金额就不能记到吴某的头上。如果这笔钱是朱某雅在2009年底结束单位调查期间给吴某的,则是为了让吴某参与在对其骗保行为调查时“袒护”自己,网开一面,这就不是共同贪污,而是受贿。在吴某没有供述给钱的时间的情况下,给钱的准确时间就无法认定,这些可能性都不能排除。并且朱某雅的供述并没有证明吴某受贿,而坚持是和吴某共同贪污,因此受贿也定不上。

3)根据本案其他在案证据,不仅朱某雅本人有稳定的供述承认自己参与2008年度骗保作案,同时到扬州市社保中心冒领退保金的人也都是朱某雅的社会关系,足以认定朱某雅实施了2008年度的所有骗保行为,但却完全不能证明吴某参与。在本案证据足以证明朱某雅以相同手段连续实施2008年、2009年骗保犯罪的情况下,要证明吴某在2009年参与进来,必须认定一个吴某参与进来的时间节点,也必须认定一个以前吴某没有参与而2009年却突然参入进来的原因和理由,否则就不能自圆其说。但很显然,一审判决找不到相关证据做出这些认定,仅凭朱某雅一个人的供述,就断然做出吴某参与2009年全年作案的事实认定,毫无道理。

其实单凭这几方面存在的问题,就足以判定,一审判决认定吴某参与2009年度与朱某雅共同作案骗保贪污22万余元,明显属于事实不清、证据不足的错判,必须纠正。

2、上述吴某的有罪供述和朱某雅的供述在共同贪污的多个十分关键的事实情节上都不能相互印证,存在明显的矛盾。

一是两人对谁先提议供述不一。吴某称是朱某雅主动提起,朱某雅则称是吴某。

二是两人对分赃数额供述明显不一样。朱某雅称吴某分了22万余元中17万,吴某称得了4.8万。

并且,吴某在这份供述的有罪供述部分承认得了4.8万,则明显是对一审已经排除掉的吴某在检察院所做供述的承继,是受前面供述的影响所作出的,而不是吴某新的供述。而吴某以前在检察院之所以作出分赃4.8万元的供述,则是在受到不许休息的疲劳审讯、威胁、诱导的情况下作出的。为什么吴某在检察院被迫承认4.8万元而不是5万元?很明显5万元对贪污犯罪来讲是一道坎,5万元以下有判缓刑的可能。一审判决根据审理认定的侦查人员非法取供的事实,已经排除了吴某在检察院作出的所有供述,其中包括该有关分赃4.8万元的供述。

三是朱某雅供述的跟吴某一起作案、分赃的许多事实情节,都没有吴某的供认。

四是一审判决用来与吴某供述印证的朱某雅在案供述本身,就存在诸多反复,诸多自相矛盾,诸多不合常理,并且其多次说谎,其对吴某有罪的供述本身就不符合“证据确实”标准,根本不足采信。主要表现在:

1)朱某雅称吴某在2009年春节前给了自己一张100元的购物卡,并让自己想办法填一些退保单给他签字,朱某雅领会到这是吴某暗示自己让自己虚构退保人员,从中套钱,于是她就从社保系统中查找一些退过保的人员,以他们的名义填写退保单,到吴某那里签字、盖章,把吴某签过字、盖好章的结算凭证,让自己的亲戚、朋友到扬州社保中心退保窗口领钱,领到钱再交给吴某。吴某仅是让朱某雅想办法填写退保单给吴某签字,朱某雅就能自己凭“领会”把实施骗保的一系列复杂的环节设计好并马上付诸实施,这可能吗?只因为吴某给了朱某雅100元的购物卡,朱某雅就自愿去为吴某做这些事情,并且把自己的众多亲戚朋友都牵扯近来帮助自己实施骗保,这可能吗?

2)一审判决援引朱某雅三种分赃方式及分赃数额的供述称,等她冒领到的钱超过2万时,就交给吴某,吴某给她10%的提成,有时一两千的零头就归她自己了,有时吴某也给她一两千元,2009年我总共拿了6万元左右,吴某拿了17万元。但是,一审判决援引朱某雅的供述内容不实,同时也不合常理,不足采信:

首先,依据朱某雅庭前多次供述,除去她自己截留的10%的提成和零头外,吴某平时额外给她的钱是每次1000元,共计约2万元左右,而不是一审判决书所说的“每次一两千元”。一审判决对朱某雅供述的援引与在案的朱某雅的供述不符,所援引内容系一审判决书蓄意捏造。

其次,朱某雅供述的分赃方式及分赃数额不合常理,存在无法解释的自相矛盾:

按照朱某雅在案的多次讯问笔录中的说法的说法,每次1000元共给了20000元,推算起来应当给了20次。按朱某雅的说法,她每次冒领的钱攒到2万元时就交给吴某,同时自己还留下零头,2009年度骗保金额是22万元左右,即便假设吴某参与了全部作案,依此算来她2009年向吴某交钱也不会超过十次。那么,按照常理,吴某要额外“奖励”朱某雅钱的话,理应是在每次收到朱某雅交来的钱后,也应当分十次左右给朱某雅“奖励”,怎么可能每次从朱某雅处收钱非要分两次给朱某雅“奖励”?岂非多此一举?因此,朱某雅的供述自相矛盾,严重不合常理,不能圆谎。

上述不合常理的现象表明朱某雅关于吴某参与分赃且拿大头的供述不过是一个无法自圆其说的谎言。

3)朱某雅在案供述反复无常,而且说谎成性、极不老实,其证据效力应遭严重质疑。

一审判决引述的朱某雅的供述,并非是朱某雅一次供述形成的,而是一审法院刻意挑选朱某雅多次供述中对吴某最为不利的内容拼凑而成。事实上,朱某雅前后的供述,除了凭空诬陷吴某参与与其共同实施骗保较为稳定外,在虚构、编织共同骗保的具体事实时屡次说谎且反复无常:

1、朱某雅开始称自己从2009年冒领退保金中分得了1万多元,后来随着讯问的进行,她又改口称自己拿了6万多。

2、朱某雅前期一直供述,自己2009年底因冒领退保金被单位调查期间一直到案发前,她从来都没有找过吴某向吴某要过钱,后来知道其第六次讯问笔录中,由于意识到这一点根本不合常理,朱某雅才在侦查人员的一再提示和追问下,改口称在父母为她退还22万元前她曾经单独找过吴某。

3、朱某雅一开始仅承认本单位已经查清的2009年冒领的22万余元,直到侦查机关进一步掌握2008年她找人冒领10万余元的证据后,才又不得不承认这一被自己一直隐瞒了五个月的2008年骗保的事实。

4、她前期的口供称,她和吴某开始合谋贪污是在2009年春节之前的一天,此前,吴某就已经很多次找她帮一些不符合条件的人退保,对此她有意见。但是,经过侦查机关查证,除朱某雅找人冒领的款项外,并未查出吴某或其他人违规办理退保金的情况,证明朱某雅系在说谎。

5、朱某雅说泰州开店房租二万元,装修未花钱,而其丈夫刁某说房租四万元,装修花了三万元。

6、朱某雅说退赃她不知情也未出资,其母说她出了二万元;

7、朱某雅说购汽车花了六万元,其母说是八万元;

8、朱某雅说她年工资有3万元,而工资表反映她每月实发工资1300元,加上奖金每年不超过2万元。

......

总之,朱某雅有关吴某参与共同骗保作案的供述反复无常、疑点重重、自相矛盾、漏洞百出,且谎话连篇为人极不老实,其供述本身就是一个诬告陷害者形象的鲜活写照。其供述明显不具备真实性和客观性,根本不足采信。

最高法刑诉法解释第八十三条规定:被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。

那么,是不是只要吴某曾经承认过朱某雅给过自己钱,哪怕只有一次,并且是在一个彻底失败的审查批捕环节所做的提审笔录中,并且该笔录供述本身就存在前后明显的反复,就可以不顾二人供述中多项重要事实的矛盾,不顾被告人朱某雅指认吴某有罪的供述的破绽百出,不顾吴某一直在做的无罪辩解,不顾根本查找不到吴某有赃款收入的证据的事实,就可以认定朱蓓亚和吴某的供述相互印证,“基本”事实清楚、“基本”证据确实、充分,就可以认定吴某参与了共同贪污呢?

当然不能!

刑诉法第五十三条第二款规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

最高法关于适用刑诉法解释第一百零四条规定:“对证据的真实性,应当结合全案证据进行审查。……证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的才能作为定案的根据。

最高法关于适用刑诉法解释第八十条规定:“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:……(五)被告人的供述是否前后一致,有无反复以及反复的原因;(六)被告人的辩解的内容是否符合常情和常理,有无矛盾;(七)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。

江苏省高院近日出台并发布了《防范刑事冤假错案的贯彻落实意见》,明确要求:要严格证据审查判断,认定被告人有罪必须做到证据确实、充分防止用“两个基本”代替证明标准。定罪证据不足的案件,要依法宣告被告人无罪,量刑证据存疑的,要在量刑时做出对被告人有利的处理。改变“口供至上”的观念和做法,注重实物证据的审查和运用,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪。

从以上对朱某雅和吴某供述的分析中可以清楚地看到,吴某省检提审笔录的供述与朱某雅的供述只有一点是重合是,就是朱某雅在2009年给过吴某钱,但给了多少钱,什么时间给的,为什么给,在这些事关事实查明和定罪量刑的关键事实上,都不能印证。并且朱蓓亚的供述严重缺乏可采性。一审法院就凭这样的两份口供定案,不仅是用“两个基本”代替证明标准的问题,甚至连“两个基本”都够不上!

并且,综合全案证据,根本无法排除朱某雅单独作案的合理怀疑。辩护人在一审庭审中对朱某雅单独作案的合理怀疑发表了细致而充分的辩护意见,可一审判决书却违反规定,只字未提,不记载,不回应!

(三)综合全案证据,显示被告人朱某雅系单独作案的事实无处不在,具体包括:

1、被告人朱某雅完全具备单独作案的充分条件:

39笔骗保的作案手法来看,朱某雅要完成骗保,只需要结算支付凭证上有吴某的签字,在结算支付凭证上随便填写一个职工信息,并加盖社保专用章就能完成。朱某雅数年来一直在服务窗口从事这项工作,对这项业务十分熟悉,对单位管理中的漏洞十分清楚。同时,朱某雅和吴某的供述均证实吴某每次外出都会为朱某雅签好几张空白的支付结算凭证备用,因为是备用,每次多有盈余,日积月累,数量应当不少。而且朱某雅证实吴某留给她的签好字的结算支付凭证上没有盖章,可见章不必通过吴某才能加盖,章不在吴某手里。范某的证言证实社保业务章平时就放在社保科的桌子上,没有专人保管,退保材料平时都是朱某雅来盖章,社保科并不对退保材料进行审核,只要看到结算支付凭证上有吴某的签字,就会盖章。这些在案证据足以证明,被告人朱某雅具备单独作案的充分条件。

22009年社保中心内部对朱某雅的调查处理显示是朱某雅单独骗保。

2009年底朱某雅被发现骗保,当时在单位的调查中,只确定骗保是朱某雅一人所为,扬州市社保局副局长颜军、开发区办事处书记朱某均证实当时没人怀疑过吴某,朱某雅也没有交代是吴某伙同骗保。当时所确定的骗保金额也是由朱某雅的父母代朱某雅全额退还的。朱某雅也从未向其父母家人提起过是吴某伙同她贪污的。

3、大量证据充分证明直接冒领是朱某雅而非吴某。

侦查证据显示2008年、2009年冒领的所有款项都是朱某雅找自己的亲戚朋友或其丈夫的同事代为冒领的。所有的证人证言没有一个指向吴某拿了钱,而是全部指向朱某雅及其丈夫,只有朱某雅说吴某是合伙贪污。试想,如果事实真如朱某雅所说,她在跟吴某合伙骗保中只拿很少的一点钱,她怎么可能会如此兴师动众地发动她和他丈夫几乎所有可以使用的社会关系来参与可能涉嫌犯罪的骗保行动呢?

4、本案大量证据能够充分证明案发前三年的时间内朱某雅不曾向吴某要追讨退赃款。

如果吴某伙同朱某雅贪污并如朱某雅所说,吴某分得了绝大部分的赃款,那么,在2009年朱某雅因骗保被单位内部处理,并由其父母全额退还骗取的保险金后,其应竭力向吴某追讨吴某所分得的部分。但是,朱某雅前期多次供述一直称,直到案发自己从来没有向吴某要过钱,直到2013220日第六次讯问笔录开始,在侦查人员的一再追问下,朱某雅自己也觉得不合常理,才改口称在父母为她退还22万元前曾找过吴某,而吴某则一直没有过朱某雅曾找过自己要钱的供述。因此,现有证据不仅不能证明朱某雅向吴某要过钱,而且足以证明朱某雅从来没向吴某追讨过退赃款。这严重违背常理进一步证明系朱某雅单独骗保,而不是与吴某合伙骗保。

5、朱某雅的个人消费与支出情况严重异常,33万余元赃款去向十分明确。

朱某雅工资只有1000余元且家境一般的情况下,2008-2009年,朱某雅在实施骗保期间一年多的时间里,购买比亚迪小轿车一部,价值8万多元。在淘宝网共计购物1794次(日均三次,接近“疯狂购物”的水平),共计金额71531.25(且未计入同种商品重复购买支出及快递费)。从其银行账户查询单的消费支出情况来看,2008年、2009年间,朱某雅通过POS机刷卡消费十次左右,数额均在2000元左右,最少的一次850元,最多的一次高达9520,仅这一项消费总计就在6万元左右。在朱某雅2009年年底被单位调查并退还高额赃款并开除的情况下,朱某雅与其老公两人在泰州开服装店做生意,仅房租一项就高达4万元,且还有精装修(至少需花费3万元)、服装店进货、物业费、水电费等多项费用需要支出。以上支出总计大约在30万元以上,且均在其实施冒领、骗取行为的2008年、2009年一年多的期间内发生,与本案涉案金额相当,并且其个人消费与支出明显超出其正常收入以及她自己供述的两年只分了11万元赃款的水平。

6、相反,侦查机关查询了吴某及其家属所有的银行账号,均没有发现吴某有收入朱某雅所说的17万元或吴某所说的4.8万元的任何迹象

7、朱某雅急于与小她五岁的男友结婚,存在铤而走险的作案动机。

朱某雅是1980年生人,2008年、2009年她的年龄接近30岁,正急着与小她五岁的男友刁某结婚。朱某雅第五次讯问笔录供述:“我当时准备结婚,骗保分到的6万多元钱和我自己的钱混在一起花掉了”。由此可见朱某雅急于筹钱结婚,存在铤而走险实施作案的明确动机。

8、不能排除朱某雅供述吴某伙同其贪污是为了报复吴某,并试图或受诱导好减轻罪责的可能性。

证据材料表明,在2009年朱某雅骗保事件发生后,吴某曾参与对该案的调查处理,且态度积极。吴某这样做显然是认识到自己的失职,想通过调查清楚这件事弥补损失,消除影响。吴某的行为可能会使朱某雅心生恨意,借吴某工作中的疏忽和漏洞诬陷吴某,借机报复,并试图或受诱导拉吴某垫背,好减轻自己的罪责。

9、从常理判断,以吴某的身份、地位、收入、财产状况、阅历和经验、性格特点和平时表现,他参与与朱某雅共同冒领、骗取退保金的可能性极小。

相关证据充分证实,朱某雅通过虚构参保个人代码、同一个人多次冒领的方式实施的骗取退保金的行为,其作案手段极易被发现,被发现只是迟早的事。这一点明显不符合一个领导干部的作案手法,而更加符合一个社会层次较低、阅历较浅、急需用钱的人的作案手法。

吴某当时担任人社局开发区办事处副主任,其家庭条件较为优越,有几套房产,个人年收入在9万元以上,只有一个女儿,在读公费研究生。吴某工作表现较好,2008年被评为市级机关2008年第二期科级干部培训班优秀学员。尤其是,吴某不存在金钱上的急需,更不存在疯狂购物、消费的情况,以吴某的情况,他没有任何必要冒如此大的风险去跟朱某雅一起做这件事。

10、因吴某与单位主要领导意见不合,吴某在2008年和2009年两次被匿名举报有经济问题,市、局纪检部门都对吴某进行了调查,最终都没有查出任何问题。吴某当时处在这种境况,他若顶风作案,自己往枪口上撞,除非是个傻子。

11朱某雅的供述、朱某雅父母的证言和人社局开发区办事处原主任、党支部书记朱某的证言证实,朱某雅是通过朱某的关系进入该单位工作的。吴某作为办事处副主任,与朱某向来不合,他怎么可能跟朱某雅一起作案?

12、需要指出的是,吴某外出时签空白支付凭证给朱某雅是为了方便农民工的退保工作,并非为了伙同犯罪。其多次强调受党教育多年,从事社保工作26年,深知社保基金是老百姓的救命钱,他是不会丧尽天良伙同骗保的。主客观的因素是

1)主要领导夏青发话说,你不要什么事情都抓在手上,外出时签几张空白的支付结算凭证给朱某雅备用。

2)退保资料和数据采用计算机进行管理,社保个人代码由计算机产生,历年缴费记录在社保系统都有客观记录,在职工养老保险手册中有客观记录,退保后的材料要存档备查,很难作假也极易被发现,且还须社保科予审核盖章。

3)开发区从事退保工作从来没有出过问题,戴俊主办时也签过并未出过事,也决未想到朱某雅会铤而走险。

4)办事处领导班子不团结,处内有四次匿名举报,吴某被举报二次,开会谈话多,无暇考虑防范。

综合以上事实,其实何止是合理怀疑的问题,这些其实已经足以证明实施骗保作案的就是被告人朱某雅一个人!我想,只要是正直明理的法官,他(她)看到这些,都会形成内心的确信,怎么还能再去冤判吴某呢?

审判长、审判员:

不仅我国刑诉法明文规定,“证据确实、充分”,必须做到定罪量刑的事实都有证据证明,据以定案的证据均需法定程序查证属实,综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑,中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》、最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、江苏省高院《防范刑事冤假错案的贯彻落实意见》均严厉要求:必须严格执行法定的证明标准。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则,依法宣告被告人无罪。人民法院绝对不该无视对吴某共同贪污定罪证据的千疮百孔,不该无视法律的明确规定和党中央、最高法、江苏省高院的严厉要求,再次对吴某做出构成共同贪污的错误判决,那将是对宪法和法律根基的损毁,也是对党的事业的败坏。

吴某的行为只是疏忽失职,其失职行为同社保科负责审核盖章的人员的失职行为相结合,让犯罪分子有了可乘之机。而失职和贪污,完全是两个性质的问题,不能以刑罚代替纪律处分。

综上所述,一审判决认定吴某伙同朱某雅共同实施骗保贪污犯罪,是一个极为明显的错判,错判的原因在于罔顾事实、不辨真伪、依赖口供、疑罪从有、有法不依、公然违法。一审判决认定吴某贪污单位公款11000元,则明显是出于有罪推定的错误理念,只要被告人自己不能提供证据证明这些钱用于公务就认定是贪污,而听任公诉机关放弃其应当履行的证明责任。鉴于一审判决的错误是如此明显,辩护人希望二审法院及审判人员能切实履行自己的神圣职责,坚持司法公正,坚守职业良知,坚决执行法律和司法解释的明文规定和上级法院的明确要求,果断纠正这起冤假错案,以防酿成大错,损害江苏司法和扬州司法的良好形象。

以上辩护意见,请予采纳。

辩护人:山东求是和信律师事务所

律师 窦荣刚

二零一四年二月二十八日

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