在建设工程中，存在多种法律关系，有工程发包关系、雇佣关系、劳动关系等等，涉及的相应法律主体也较多，如发包人、建设方、包工头、一般雇主等等。一旦发生工程中的人身伤害、伤亡，如何合理有效寻找责任人，尽可能多的合理、合法分摊赔偿责任，是此类诉讼中的一个难点问题。

本案中，本律师多次取证，依据侵权法理论中的过错原则，证明了建设方与发包方等都存在相应过错，提出了不应由雇主承担全部责任的意见，几经波折，最终律师的意见得到了法院的支持，取得了较好地代理效果。

(真实案例，为保护当事人隐私，故隐去具体人名）

代理词

审判员：

    根据中华人民共和国民事诉讼法之规定，江苏无锡大桥律师事务所接受本案当事人的委托，并指派张仁德律师与我担任本案当事人沈XX的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了阅卷并进行了全面调查，今天又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。

    根据法律和事实，本诉讼代理人发表如下几点代理意见，请合议庭在合议时能予以考虑：

1、总的来看，4.6事故的原因是多方面的，除了建设单位的行车是旧的，未经特种设备检测的原因，主要原因就是原告方本身就无承包行车轨道安装工程的资质，却又违法分包，安全管理制度不严，未建立安全保护措施。据了解，原告负责人苏XX因为事故已受到了行政处罚，故原告必须承担相应的民事责任。我们认为，原告与建设单位江阴市XX经贸有限公司型钢厂都有过错，其中原告的过错是主要过错，故原告必须就此承担民事责任。

2、原告与被告的分包合同是违法的，安装行车轨道需要资质，原告承包安装行车轨道工程无资质,发包此类工程也没有资质，而建设方江阴市XX经贸有限公司型钢厂与原告签订的合同中本来就约定不可分包，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，原告（即总承包单位）未经建设单位许可，将部分建设工程分包，且分包的单位又不具备相应资质，都属于违法分包（该分包行为也为《中华人民共和国建筑法》等多部相关法律所禁止），原被告签订的所谓的“建设工程施工分包合同”从本质上便违反了国家禁止性规定，也违反了原告与建设方的约定，理应无效。

其实，原被告签订的分包合同形式上是分包，实质上属于内部定额管理性质。被告应是原告的员工，原因如下：第一，原告明知被告为个人不可能有资质安装行车轨道，且原告与建设方也约定了不可分包，被告是以原告的名义在工地施工；第二，据当时与原告一起的施工工人何XX反映，原告在本案工程中的项目经理丁XX曾多次向其催工期。如果按照原告所称，原告只与被告有分包关系，与其他施工人无关，那么，原告多次对与被告一起施工的何国中发号施令，就证明被告与何XX等人事实上都直接受原告的领导，受原告管理；第三，原告与沈XX约定的报酬为17800元，沈XX一共4人，施工期为38天，折算下来，每人每天工资仅为117元，事实上与沈XX一起工作的工人工资也要120元/天，沈XX所得的收入基本与其他工人持平，若说沈XX是雇主，是分包人，这是难以想象的。实际情况应是被告与其他施工人员的施工行为属于原告单位的内部定额管理。被告虽是以个人名义签了所谓的分包合同，但从合同的工作量与工期上就要求多人才能按时完成，原告项目负责人丁XX多次向何国中催工期就说明了这一点。被告是受原告的指派，联系的死者陈XX等人去施工，因此所产生的一切后果，原告应全部承担。

3、安装防护措施是原告的责任。依据《中华人民共和国建筑法》等多部相关法律，总承包方（即原告）要负责工程的安全管理，以及安置各种必要的安全措施，这是原告法定的义务。即便按照原告与建设单位的合同上约定，安全措施也应由原告负责，但原告未这样做。对于原告的安全责任问题，江阴市安全生产监督管理局对原告这种不安装保护措施的行为已作出认定。被告认为，江阴市安全生产监督管理局是我市安全事故责任的主要认定机关，其处理决定反映了本案中安全责任的真正归属就是原告。

原告在法庭辩论时称，被告已因重大责任事故罪被检察院提起公诉，故被告就应负安全责任，这种说法是没有法律依据的。被告目前尚未被法院判令构成重大责任事故罪，法律赋予了被告辩护的权利，被告会在刑事审判时向法庭提出依据，来证明被告本身不构成涉嫌的罪名，而被告也将会在刑事审判中向法庭提出事故的真正原因是原告的项目负责人丁XX造成，让法庭确认真正的事故责任者。

从实际情况看，安全钢丝绳是本案中主要需装的安全措施，安全钢丝绳在本案中的地位十分重要。在庭审中，原告试图证明被告可以在其他设施上系安全带，但原告又确认了“事故发生后，原告在施工现场加装了安全钢丝绳”这个事实，这与原告庭上称的所谓“被告可以把安全带系在行车与柱子的连接板上”的说法和钢丝绳应由被告安装的说法是矛盾的，若如原告认为的原先的安全措施已到位，原告又何故在事故发生后自己施工时又系上安全钢丝绳？

其实，本案中被告沈XX已经自备了4条安全带，沈XX多次要求原告的工程项目经理丁XX系好安全钢丝绳以保证施工安全，丁XX不听，反而要求沈XX等人赶工期，说原告是“老做头”（证人何国中对此也当庭予以证实），原告的做法具有强令职工违章操作的性质，产生的后果，应由原告承担。

4、原告与死者家属签订的调解协议是合法有效的，协议内容处于双方自愿，合乎法律，又经月城司法所的调处鉴证，对原告具有约束力。被告对原告的调解不在场，不知情，被告根本未委托原告代其赔偿。原告自愿对死者家属作出了超出法律规定的赔偿，也自愿承担了江阴市XX经贸有限公司型钢厂的民事责任，这种后果，更应当由原告来承担。

    综上所述，代理人认为，被告与死者陈XX都是原告的员工，原告没能抓好安全生产责任，理应对自己的行为承担后果，请合议庭依据事实，公正判决。

                                   江苏无锡大桥律师事务所

                                        张仁德   张翼

                                      2007年7月23日