辩 护 词

审判长，合议庭：

辽宁欣合律师事务所接受本案被告人文**亲属的委托，指派我担任被告人文**在本案二审阶段的辩护人，本律师接受委托后详细阅读了案件材料，并且会见了被告人文**，对本案提出辩护意见如下：

一、本案公安阶段的讯问笔录属于“非法证据”，应排除。

被告人文**本人对其公安阶段的讯问笔录在一审开庭中明确表示除2013年6月14日的笔录之外的全部笔录内容不是本人所讲，是讯问人员没有真实做讯问及其“回答”记录，记录之后没有照笔录的真实记载宣读，自己不识字实际没有看笔录，是误导形成的讯问笔录。而一审法院没有依法启动非法证据排除程序进行审查。鉴于被告人文**认为2013年6月14日的笔录之外的全部笔录内容是公安讯问人员用欺诈手段取得，辩护人认为二审法院应该根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）第十二条：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”之规定，依法启动非法证据排除程序对“文**2013年6月14日讯问笔录之外的全部公安人员讯问笔录”以及“与文**定罪事实有关的李**的公安阶段讯问笔录”进行审查。

辩护人认为，能够证明讯问笔录“真实记载”、“真实宣读”的证据就是公安讯问人员进行讯问的同步录像等。同时，证明讯问笔录“真实记载”、“真实宣读”的证明责任，法律规定也是起诉机关的责任。因此，起诉机关应该提供公安讯问人员进行讯问的同步录像等等证据来证明讯问笔录的真实性。否则，该证据应该排除。

有必要指出，在司法解释已经明确起诉机关或者侦查机关的证明责任的前提下，公安机关如果没有要求其在讯问的时候必须做讯问笔录的同步录像的规定，辩护人认为这是公安机关自己部门法制建设的问题，不能对抗司法解释的规定，出现问题和责任应该自己部门负责。因为起诉机关或者侦查机关是在司法解释上签字和盖章了的，就具备了法律责任。

二、本案应该根据一审开庭庭审查明的事实对被告人文**按非法持有毒品罪定罪量刑。

一审开庭庭审查明的事实中，与被告人文**定罪有关的重要事实主要有：

1、被告人文**确实向李**提供了毒品，但是，李**没有明确告知文**要毒品的目的是“贩卖”， 文**更是不知道李**要毒品是去“贩卖”。

这个事实一审开庭庭审中李**的当庭供述可以证实：“？你是否跟文**说过做什么用。：我说我要用，他也没问我干什么用，他送到我家不到5分钟，我着急走了。”

2、关于提供的毒品价格，被告人文**是每克320元来的，并且实事求是的告知了李**每克320元，过后付款可以按320元付款。这说明文**帮助李**弄毒品的目的不是营利。

此事实一审开庭庭审中李**的当庭供述可以证实：“？你和文**要50克冰毒品时谈价钱了吗。：没有。？50克冰毒价值很高，为什么不谈价格。：没谈，我说我用。？文**向你提及过毒品320元一克吗。：之前说过。？你卖毒品的钱你给文**吗。：应该能给他。 再看看文**的当庭供述：？你与李**谈价格了吗。：没有。？你的毒品来源。：从朋友那拿的。？你给钱了吗。：没有，把我戒指押给他了。”

李**的当庭供述足以证明文**提供毒品不是以营利为目的。文**向李**提供毒品的动机是讨好李**，“想和李**好”（至于李**讲赚钱了可能会多给文**一些钱，辩护人认为那是李**自己的事情，文**并没有和李**进行讨价还价去商定。）。

3、法庭已经查明，在文**将毒品送到李**处后，两个人一起从毒品中拿出一点当场吸食，检验报告也是显示文**和李**有吸食毒品历史的结论。

上面3点经过一审庭审查明的有着李**和文**互相认证的重要事实再结合文**提供毒品给李**的详细过程可以看出本案被告人文**就是在李**要毒品的委托下进行了毒品的代购行为，至于李**拿到毒品之后去干什么全然不知，更是不可能知道（文**在2013年9月16日的讯问笔录也是讲的案发之前不知道李**要毒品的目的是贩卖）。文**和李**在此次毒品犯罪之前只是一起吸食毒品，没有一起贩卖过毒品也证明文**有理由认为这次提供的毒品是李**自己或者李**与他人吸食之用。因此，没有告知贩卖，对方又没有毒品贩卖历史，同时真真切切又一起进行吸食，这样情况下唯一的解释只能是为了吸食之用。事实证明对于本案被告人文**提供毒品给李**，文**在主观上目的不是贩卖，更没有营利目的。如前面所述，只能合理的解释是李**自己或者李**与他人吸食之用。

本案是特情引诱犯罪，从犯罪行为开始到案发时间及短，并且文**和李**分别押在不同看守所，没有串供可能，一审开庭庭审查明的事实应该是真实的。真实事实证明本案被告人文**提供毒品给李**，做为文**不是以营利为目的，只是为他人代买仅用于吸食的毒品。被告人文**的行为完全符合非法持有毒品罪的法律规定。

根据我国法律关于毒品犯罪的规定看，贩卖毒品罪，不要求必须有营利目的；但是，如果有证据证明不是营利目的，却可以成为非法持有毒品罪的构成要件。同时构成毒品贩卖的共犯，法律要求必须知道他人是贩卖毒品，或者本人有贩卖毒品的目的和故意。

《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(一)“关于毒品犯罪案件的定罪问题”中规定：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”

通过一审庭审查明的事实可以看出，被告人文**的行为完全符合该“纪要”的规定，其行为应定非法持有毒品罪。当然，本案中，毒品的“托购者” 李**的目的是贩卖的目的，同时有贩卖毒品行为，李**的行为应该是构成贩卖毒品罪。

三、关于被告人文**是否认罪问题。

有必要提出，被告人文**2013年6月14日在公安讯问笔录中明确表示是认罪的，文**在一审开庭庭审中说的不认罪当时是回答审判长针对起诉机关指控罪名的发问进行的表态，显示是对“贩卖毒品罪”的罪名不认罪。因此，不能得出文**对一切罪都不认罪。辩护人可以肯定，对于“非法持有毒品罪”这个罪名文**不仅应该认罪，而且一定会认罪。

以上意见希望二审法院认真考虑，正确认定本案事实，对被告人文**做出准确的定罪量刑，罚当其罪。使其认罪服法，日后重新做人。

辩护人辽宁欣合律师事务所 臧宝喜

2014年2月10日