2008年11月12日，周某因交通事故受伤，而后到深圳XX达医院住院治疗，深圳XX达医院为周某做了左胫腓骨骨折内固定手术，周某于2009年1月21日出院。2009年2月6日，周某因“左胫腓骨骨折内固定术后肿胀伴畸形2月余”而到深圳市XX医院住院治疗，入院诊断：左胫腓骨骨折术后成角畸形。深圳市XX医院于2009年2月8日为周某做了左胫腓骨骨折术后切开取内固定+重新复位内固定+植骨术，周某于2009年3月4日出院回家疗养。2009年10月27日周某再次到深圳市XX医院行取钢钉术，并于2009年11月11日出院，出院医嘱为：（1）加强营养；（2）休息一月。周某在深圳市XX医院两次住院共计花费医疗费12485.02元。

2009年5月20日，深圳市医学会鉴定本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。《深圳市医学会医疗事故鉴定书》分析意见认为：（1）医方对患者左胫腓骨开放性粉碎性骨折诊断明确，但行左胫腓骨骨折切开复位内固定术方法选择不当，未能达到骨折有效固定，存在医疗过失；（2）患者二次手术与医方医疗过失有一定的因果关系。

此时周某找到笔者，根据笔者建议，周某将深圳XX达医院起诉到深圳某区人民法院。诉讼请求：被告深圳XX达医院赔偿周某二次治疗的所有费用及导致残疾的补助费用。被告深圳XX达医院辩称：同意在责任范围内赔偿医疗费，但是残疾赔偿金不同意赔偿。诉讼中，经法院委托，某司法鉴定所鉴定周某因外伤致左胫腓骨骨折，经治疗后留有的左踝关节活动功能障碍构成人体损伤九级伤残。其伤后休息、护理、营养期限分别为240天、120天、90天，周某共支付鉴定费3200元。

深圳市某区人民法院审理认为：

被告在诊疗中因方法选择不当，未能达到骨折有效固定，致使原告又到深圳市XX医院重新手术治疗，此属因被告的原因而导致原告扩大的损失，被告应当赔偿原告因此在深圳市XX医院就医支出的各项费用以及因误工减少的收入。关于原告的误工、护理、营养经鉴定分别为240天、120天、90天，结合原告的伤情及治疗过程，法院认为司法鉴定所关于原告误工、护理、营养的鉴定系对原告原发性伤情的鉴定，其中也有原告因交通事故受伤的因素，故不能依据该鉴定结论来计算原告的损失。对原告后续治疗而产生的误工、护理、营养期限按深圳市XX医院的医嘱计算；关于原告的伤残赔偿问题，根据鉴定结论，被告承担本起医疗事故的次要责任，再结合原告自身伤势情况，酌定被告承担原告伤残损失部分60%的赔偿责任。综上判决：被告深圳XX达医院于本判决生效后十日内赔偿原告周某各项费用共计人民币60326.75元。

宣判后，被告深圳XX达医院不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉称：一审判决在深圳市XX医院的费用全部由上诉人承担不合理；另外，被上诉人的伤残系道路交通事故所致，上诉人不应承担残疾赔偿金，由此产生的鉴定费也不应由上诉人承担。

深圳市中级人民法院，以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

庹博士【评析】

在医疗损害赔偿诉讼中，医疗存在过失行为、医疗过失行为与损害结果间具有因果关系是构成医疗损害赔偿责任的关键要件，也是当事人争议之所在。在此类案件中，应当要认定医疗机构是否有诊疗过失、审查诊疗手段是否符合常规，另外还要结合该医疗机构的医疗水准、现有医疗技术发展水平、当事人病症情况等因素综合判断。医疗机构应当要对其诊疗行为负责。因医疗机构的诊疗存在过错，导致当事人重复治疗的，二次治疗费用属于因一次治疗不当所产生的扩大损失，此费用应由存在医疗过错的医疗机构承担。

本案关于医疗费、误工费、护理费、营养费的计算问题。根据我国《民法通则》第119条之规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。本案原告到深圳市XX医院再行骨折固定手术而产生的费用系被告的原因而导致原告扩大的损失，被告应当赔偿原告因此在深圳市XX医院就医支出的全部医疗费。关于误工费、营养费和护理费的计算问题，医疗机构只应对自己的诊疗过错行为承担责任。司法鉴定所所出具的鉴定意见书中鉴定的原告伤势系交通事故和诊疗过错行为共同导致的，故被告不应该对交通事故造成的损害承担责任，故不能依据该鉴定结论来计算误工费、护理费和营养费。周某后续治疗而产生的误工、护理、营养期限按深圳市XX医院的医嘱计算。

关于残疾赔偿金的问题。本案原告构成伤残的因素需考虑两个。第一是道路交通事故行为；第二是被告的诊疗过错行为。被告认为，原告主张的残疾赔偿金不应该由其承担。笔者认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案被告没有提供证据证明周某的残疾与其诊疗行为不存在因果关系，相反，深圳市医学会鉴定认为，被告在诊疗行为中存在过错，故被告应当赔偿其应承担的部分。关于残疾生活补助费，一审法院结合医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度以及医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系确定被告承担60%的比例比较合理。

本案发生在《侵权责任法》之前，法院在伤残等级方面没有采纳司法鉴定意见。但法官经综合考虑让被告承担60%责任作为弥补，力求裁判的公正，法官在裁判过程中灵活适用法律值得肯定。一审判决后笔者告之原告，但考虑改判可能性很小，没有建议原告上诉。