北京刑事辩护律师 马波律师

【基本案情】
原审法院认定：吴某、张某、李某均是玉林市新兴电线电缆经销部的员工，其中，吴、张是业务员，李某是司机，3人负责该经营部的送货和收款。自2007年6月至2007年10月，三人利用给客户送货的机会，多次盗窃该经营部的电线装上送货车并销售给客户，所得赃款3人均分。
其中吴某、张某参与盗窃25次，盗得物品价值34864.25元；李某参与盗窃24次，盗得物品价值33244.25元。
原审法院认为，吴某，张某、李某以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，其3人的行为已构成了盗窃罪且盗窃的数额巨大。在共同犯罪中，吴某、张某、李某均起主要的作用，是主犯，依法应当按照其3人所参与的全部犯罪处罚。原审法院根据吴某、张某、李某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的规定，以盗窃罪，判处吴某、张某各有期徒刑七年，各并处罚金五万元；判处李某有期徒刑六年六个月，并处罚金四万元；责令吴某，张某、李某退赔王汉天的经济损失；追缴吴某，张某、李某的违法所得，上缴国库。

经二审审理查明，上诉人吴某，张某、李某自2007年6月至2007年10月间，利用其3人是玉林市新兴电线电缆经销部的员工之便利，在提货、送货给客户的过程中从该经营部的仓库中窃取该经营部的电线等销售给客户的数量及侵占的赃款数额与原审法院认定的数额相同。
二审法院认为，上诉人（原审被告人）吴某，张某、李某全身为其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物窃取后卖掉，所得款项占为己有，数额较大，其3人的行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪，原审法院以盗窃罪对三上诉人定罪处罚不当。吴某，张某、李某全共同故意犯罪，是共同犯罪，在职务侵占罪的共同犯罪中，吴某、张某起主要作用，是主犯，依法应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚；李某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。吴某，张某、李某的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被经营部的业主盘问后，主动交待自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。吴某的亲属代吴某退赔14000元及内有11000元的存折给王汉天及李某退出1520元给王汉天，减少了王汉天的经济损失，可酌情从轻处罚。二审法院判决如下：维持一审刑事判决的第五项，即追缴被告人吴某，张某、李某的违法所得，没收上缴国库；撤销一审刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项；三、以职务侵占罪，判处诉人吴安、张元全各有期徒刑二年；上诉人张孝武犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；责令吴某，张某、李某退赔王汉天的经济损失6724.25元。
【主要问题】
当前玉林市各法院在审理职务侵占案件中，对如何理解“利用职务上的便利”存在较大分歧，现就本案具体阐明
【裁判理由】
根据刑法第二百七十一条第一款的规定，是否构成职务侵占罪的关键在于公司、企业或其他单位的工作人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利。
准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条规定的“职务上的便利”的内涵。在司法实践当中，大家分歧主要就是在于“职务上的便利”是否包括“工作上的便利”？从最高法领导撰写的书籍及刑事审判参考的相关案例，均对此予以了肯定。其主要依据了1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的构成侵占罪。此规定被视为职务侵占罪的前身。现行刑法没有沿用上述规定的表述，仅仅出于刑法用语简洁，并无改变本罪犯罪构成要件的意图。
本案当中，认定3被告人构成职务侵占有如下理由：（1）上诉人吴某，张某、李某全均是玉林市新兴电线电缆经营部的员工，其中，吴某、张某是该经营部的业务员，具体的职责是根据销售发货单所列货物的品种、型号、数量等到经营部的仓库中提货，李某是送货司机，负责将单位业务员提出的货物装上车及开车运送货物，3人均是特殊主体；（2）三上诉人的犯罪对象是玉林市新兴电线电缆经营部的财物；（3）三上诉人利用职务上的便利侵占单位财物，吴某、张某是利用其2人是单位业务员的职务之便到仓库提货时，故意多提或将部分价格低的电线偷换成价格高的电线，李某则利用其是单位送货司机的职务之便将吴某、张某窃取或偷换的电线装上车拉走，后三人将窃取或偷换的电线出卖将款占有已有。综上所述，吴某，张某、李某行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚