上诉人徐**与被上诉人赵**抚养权纠纷案

广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民一终字第778号

上诉人（原审原告）徐**，女，1978年11月1日出生，汉族，身份证住址(略)，现住(略)。
被上诉人（原审被告）赵**，男，1963年4月12日出生，汉族，住(略)。
委托代理人陆**、陈**，均系广东仲马律师事务所律师。

上诉人徐**因抚养权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第00544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。

原审判决认定：因被告的妻子没有生育能力，被告夫妻经协商，由被告找一女子代生小孩。2002年8月间，原、被告经中介介绍认识后，原告就到被告开办的工厂居住，并于认识后的第二天就与被告发生了性关系。原告在被告工厂居住期间，确知被告已婚。此后，原、被告每月均有两、三个晚上在一起。2003年12月14日，原告在顺德区第一人民医院为被告生育了一个儿子，原告分娩住院期间，被告没有去看望原告，只是让杨**代为照顾。2004年1月3日，原告收取了被告70000元，出具收据时注明这些款项是代生费，随后，原、被告的非婚生子即由被告抚养。后原告认为儿子应由其抚养，遂向法院提起诉讼。又查：原告在中山市某鞋厂工作，月平均收入800-900元，现居住在厂里，在顺德无固定居所，其表示可回家乡湖南开办杂货店以照顾儿子。被告开办一家五金厂，月平均收入4000-5000元，在顺德有固定的房屋，其表示儿子一直由其家人及保姆照顾。庭审过程中，被告的妻子表示愿协助被告抚养儿子。

原审判决认为：被告为达其目的在已有配偶的情况下找原告为其生育儿子，原告明知被告有配偶仍与其生育儿子，双方的违法行为均应受到批评指正。非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。鉴于原告已收取被告的代生费，而其认为不是自愿收取的辩解理由无证据证实，原审法院不予支持；根据被告提供的收据，可证明当时双方已达成儿子由被告抚养的一致意见；另外，综合分析双方的抚养条件，被告的经济能力较好，又有固定的住房，而且原、被告的非婚生儿子一直由被告及其家人抚养，被告的妻子亦表示愿协助被告抚养儿子，为给小孩一个稳定成长环境，从有利于小孩的健康成长考虑，原审法院认为儿子应随被告生活为宜，原告请求儿子由其抚养的诉请，原审法院不予支持；被告答辩要求儿子由其抚养，理由充分，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，判决：一、原告徐**与被告赵**的非婚生儿子由被告抚养，被告自愿承担抚养费，无须原告支付抚养费，至原告与被告的非婚生儿子年满十八周岁时止，随父随母由其自行选择。二、驳回原告徐**的诉讼请求。本案受理费50元，由原告徐**负担。

徐**不服上述判决，向本院提起上诉认为：原判认定事实及适用法律都不正确。1、赵**之妻无生育能力，与徐**无关。诉争双方相识时，徐**对赵**的家庭情况并不知情。诉争双方不是合法的夫妻关系，徐**没有和赵**生育子女的权利与义务，赵**也没有证据证明徐**要为其生孩子。2、徐**并没有收取赵**70000元，更不同意赵**带走孩子。70000元的收据系赵**自己开具后，逼迫徐**签名的。收据本应由收执方开具，赵**无法解释为何其要自己开具收据，且其对68000元的存款没有提供任何证据证明。收据上只注明代生费，并没有载明收取费用后孩子由赵**抚养。徐**系孩子的生母，不可能与孩子各不相关。收据不能证明双方就孩子由赵**抚养达成一致意见。赵**是在知道徐**准备向法院起诉要求其承担孩子抚养费后，强行将孩子带走的。孩子尚在哺乳期内，赵**将其抱走，使正具授乳能力的徐**无法哺乳，并致被监护人脱离监护，已侵犯了徐**的“哺乳权”，及影响了孩子的健康生活。赵**应依法对徐**作出精神赔偿。3、证人霍少琼与赵**系夫妻关系；高锐与赵**系朋友关系；黄惠松、庞登福与赵**系雇主关系，而杨**系庞登福之妻，与其夫一直居住在赵**工厂，徐**对上述证人的身份均有异议。霍少琼对68000元存款的问题没有提供证据；高锐、黄惠松、庞登福在证言中只证实对诉争双方生育孩子是亲眼所见，其余都是听说的；杨**对给徐**2000元及由徐**给她1000元等事均没有提供证据。证人证言均不能客观、真实地反映徐**要为赵**生孩子，及徐**收取70000元的事实。4、赵**带走孩子后，一直将孩子放在保姆家里，使婴儿变成在保姆手中传递的孤儿。赵**不许徐**探望孩子，也不告诉徐**关于孩子的消息。赵**明知自己的孩子出生却从不曾探望，足以表示其对孩子毫无关爱之情。赵**家有4岁的女儿需照顾，其妻对孩子的接受愿意予否都是被动的，且其父母均已年迈，又不与赵**同住，根本不能体现家人照顾孩子的说法。而徐**单身无负担，两弟都已参加工作，家中又没有其它小孩，且家人也都表示愿意帮忙照顾抚养孩子。徐**单纯、良好的家庭背景能为孩子提供独立、自由的生活空间，更有益于孩子身心健康成长。5、根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条之规定，2周岁以下的子女原则上应由母方抚养。本案中，孩子尚在哺乳期，不满1周岁，符合由母方抚养之规定。且根据上述《意见》第三条和第四条之规定，没有孩子的一方可享有优先抚养权。赵**有4岁的女儿，而徐**没有其它孩子，其依法可享有优先抚养权。本案属抚养权纠纷而非抚养费纠纷，不适用《婚姻法》第二十五条之规定。原审不能在赵**强行带走孩子的基础上，将孩子判归赵**抚养，且原审也没有提到徐**依法应享有的探望权。经济环境不是抚养问题的主要条件，《婚姻法》中提到，经济条件较好的一方可适当多支付抚养费，也可一次性支付。本案中，赵**的经济条件虽好，但其所拥有的资产都属家庭共有财产，综合因素很明显不利于孩子的身心健康成长，应不具备抚养条件。据此请求：1、撤销原判；2、非婚生子由徐**抚养，赵**应一次性支付孩子至成年的生活费60000元、教育费30000元，医疗保险费10000元；3、诉讼费由徐**承担。

被上诉人赵**答辩认为：一、本案并非离婚案件的子女抚养权纠纷。讼争双方不是因有感情而在一起，也没有形成稳定的同居关系，故本案不适用《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》。讼争双方经人介绍认识并达成口头协议，由徐**为赵**生育儿子，赵**向徐**给付5万元。讼争双方间纯粹系场交易关系，双方当时的意思表示系明确的。二、徐**生育儿子后，提出要款7万元，赵**也表示同意。2004年1月3日，徐**收取了7万元后，立写下收据。从收据的内容看，徐**系自愿将儿子的抚养权给予赵**的，该收据可看作双方对儿子的抚养权达成了一致协议。收据中“各不相关”的“关”字，因赵**的妻子不会写，则由徐**自己书写。三、赵**的抚养条件明显优于徐**。赵**有自己的房产、汽车及工厂等，其妻子没有生育能力，事前对此代生儿子的计划完全同意，并当庭同意抚养这个儿子。而徐**则没有稳定的工作及收入，亦没有固定的住所，且未婚，足以影响到儿子的健康成长。希望二审法院从有利于小孩健康成长的角度考虑，维持原判。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为: 首先应明确指出的系，讼争双方间“借腹生子”的行为违背了公序良俗原则，应受到法律与道德的谴责或否定评价。但依《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款之规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。关于本案讼争双方的非婚生子女的抚养权问题，虽然小孩现尚未满两周岁，但依上诉人徐**于2004年1月3日签名确认的收据所蕴含的内容显示，父母双方已就此小孩的抚养权归属问题达成了合意。而综合分析比较讼争双方的抚养能力与抚养条件，父方即被上诉人赵**有固定的居所及良好的经济基础，其经济能力与生活环境明显较上诉人徐**为优。由此可见，讼争双方间关于小孩由被上诉人赵**抚养的合意并未危害子女的身心健康成长，该合意符合当事人意思自治及保障子女合法权益两项基本原则，应予准许。上诉人徐**称其与被上诉人赵**间并不存在代生孩子的契约关系及涉讼的收据系其在受胁迫的情形下签名等，均未能提供相关有效证据予以证实，且亦与收据、证人证言等在卷证据材料所能反映的法律事实相悖，故本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。徐**上诉所提理据不足，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杜 秉 沛
代理审判员 林 炜 烽
代理审判员 吴 健 南

二○○四年八月三十日
书 记 员 刘 雁 兵