案情简介：杨某受朋友欺骗被介绍到毒品贩子张某处打工，实际上为运输毒品。在工作1个月后案发，检察院以杨某涉嫌贩卖毒品罪提起公诉。一审法院判处杨某8年有期徒刑。杨某不服，向二审法院湖南省高级人民法院提起上诉。经辩护人大力辩护，二审法院采纳了辩护人罪轻辩护意见，将其改判为4年有期徒刑。

                        辩护词

尊敬的审判长、审判员

   受本案被告人杨巍亲属的委托并征得杨巍本人的同意，湖南湘剑律师事务所依法指派张重实律师担任杨巍涉嫌贩卖毒品案的辩护人。经会见被告人，认真听取其陈述与辩解，反复查阅控方所提供的案卷材料，仔细研析有关法律规定，尤其是全过程法庭所主持的诉讼活动，我们认为，所控杨巍贩卖毒品的事实不清，证据不足，适用法律有误。现依法发表如下辩护意见：

一、所控贩毒大部分事实不清，证据不足

（一）对于一审法院认定的第八笔指控，现有证据不足以证明杨巍有贩毒故意，且言词证据互相矛盾，无法排除

1、杨巍不具有毒品认知可能性，不能承担此次行为的刑事责任

在被告人肖玲的供述中，其证明陈忠只是需经过陈冬明将物品交给赵纯，在赵纯有事不便走开的情况下，杨巍仅仅代赵纯下楼转交了一些钱并接回了该物品。至于接到的是什么物品，连赵纯都称不知道，那么作为代收人的杨巍就更不可能知道是毒品。所以，杨巍主观上对此毒品不明知，不具备贩毒故意，因此不能被认定为贩毒。

2、肖玲供述无法证明杨巍参与此次贩毒

根据肖玲于2008年5月21日在侦查机关所作的讯问笔录

（公安卷第112页），可以看到在其供述中根本没有提到杨巍的名字，故其供述完全不能证明杨巍参与此次运送麻古100粒一事。

3、陈冬明与赵纯的供述存在巨大差异

陈冬明于2008年5月16日在侦查机关所做的讯问笔录中的供述（公安卷第296-297页）与赵纯于2008年5月16日在侦查机关讯问笔录中的供述则存在矛盾之处。陈冬明供述其将100粒麻古给了杨巍，而赵纯却供述陈冬明送了200粒麻古给杨巍，数量上存在巨大差距，两者的供述的真实性令人怀疑。遗憾的是，不但公诉方未做任何解释，一审法院也未查清事实。

4、非法取得的杨巍的言词证据不具有合法性

杨巍于2008年5月28日在侦查机关所作的供述与其当庭供述存在矛盾。2008年5月28日的供述是侦查人员通过刑讯逼供的非法取证方式取得，理应被排除。在遭受刑讯逼供的情况下，杨巍只好违背自己意愿，按照侦查人员的意思，作了与事实相违背的供述，承认其在2008年5月6日有帮赵纯送货一事，该供述因其不具备证据的合法性而应当被排除。

（二）对于一审法院认定的第10、14、15、20、22笔指控，因各被告人的供述与证人的证言无法互相印证，应当不予采信

1、供述与证言之间无法印证，证据不足

对于第10笔，谭冬云于2008年5月12日在侦查机关所作的证言交代，其与杨巍之间的毒品交易为单独联系，但是杨巍于2008年5月28日在侦查机关的供述中表示，其是按照赵纯的意思去送货的，并非与谭冬云进行单独交易，由此可以看出两人的笔录明显不相吻合。在公诉机关没有其他的相关证据来加以证实本次交易的真实情况时，杨巍的供述又是非法取证取得，一审法院对此笔交易予以认定，属明显的事实不清，证据不足。

2、戴述林的证言为孤证，不能构成有效的证据链

对于第14、15笔，除了证人戴述林的证言外，无任何其它证据可以证明。而杨巍于2008年5月28日在侦查机关所做的供述，是在侦查机关采取刑讯逼供的情况下取得的，其供述的真实性与合法性不能得到认定，根本不能作为证据采用，戴述林的证言作为孤证，不能构成一个完整有效的证据链。

3、供述与证言之间存在无法排除的矛盾

对于20、22笔，杨勇的证言以及杨巍和赵纯的供述存在矛盾。杨勇于2008年7月17日在侦查机关的所作的证言证实这两次“交易”的送货地点都是华都宾馆内，而杨巍于2008年7月23日在侦查机关所供述的这两次送货点分别是在岚园宾馆门口和岳塘区霞光西路路边，时间的都是在2008年的4月中旬。由此看，以上证言和供述完全不相吻合，存在矛盾无法排除，不应被认定。

根据我国《刑事诉讼法》第46条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述的，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚…”。

最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中第十点关于“主观明知的认定问题”的认定中有关在毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人的供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程方式，毒品被查获时的情形等依据；结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”的规定来看，一审法院对杨巍的这几次被指控犯罪事实的认定都存在事实认定不清，证据间相互矛盾的问题。

（三）、一审法院对杨巍参与贩卖毒品的计量认定不准确

根据公诉机关的指控，杨巍参与非法贩卖毒品麻古为118粒（重约10.6克），以此计算即每粒重量为0.089831克。根据湖南省公安厅作出的公（湘）（理化）字（2008）地264号物证鉴定书中的出的结论来看，从1313粒红色药丸（即麻古）中抽检一粒重量来看，仅为0.0725克，如果按照这个重量来计算公诉机关指控杨巍参与贩卖的118粒麻古，其重量应只有8.555克，而不是公诉机关指控的10.6克。

按照刑法的有利于被告人原则及刑法的谦抑性原则，对于毒品重量的认定应就低不能就高,应以0.0725克/粒的重量来计算118粒麻古的重量，而不是以0.089831克/粒来计重。而且本案中公诉机关所指控贩卖的麻古经公安部鉴定甲基苯丙胺的含量仅为17.6%，并且其中的成分还包括有咖啡因。根据最高人民法院1994年12月20日作出的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中关于 *** 的“…含量不够25％的，应当折合成含量为25％的 *** 计算数量”之规定，本案中的这118粒麻古中甲基苯丙胺的纯度最高也只能按照 *** 25%纯度折算，也就只能按照每粒0.725克×118粒＝8.555克来计算重量，再折算为25%含量计量为1.574克。

因此，可以看出，一审法院对被告人杨巍参与贩卖毒品的计量也明显存在认定不准确。

二、一审法院量刑过重，法律适用错误

（一）本案中，认定杨巍为主犯无事实和法律依据

1、从时间上来看，不能将杨巍认定为本案主犯

从公诉机关指控的主犯张智荣的贩毒时间来看，其犯罪时间从2007年9月至2008年5月这一段时间，总计10个月左右。 

另一主犯赵纯，其帮助张智荣贩毒的时间是从2008年1月至2008年5月初，总共4个月左右。而杨巍参与贩卖毒品的时间仅仅是从2008年3月中旬至2008年5月初这短短一段时间，全部算起来也只有40天左右，在如此短的时间内，杨巍是不可能从中发挥主要作用的。

2、从杨巍在本案中所处的地位和所起的作用来看，其不是本案的主犯

杨巍作为一个刚步入社会的年轻人，涉世不深,其之所以会帮助赵纯送货，纯粹是赵纯以朋友关系利用其年轻无知、幼稚不成熟。

自2008年3月中旬起，几乎每次杨巍送货的过程中，均是由赵纯先与买家商量好并谈好价格后，再给他买家的联系方式，最后派他送货给买家。在这个过程中，杨巍的工资由赵纯支付，支出由赵纯负担，额外的获利由赵纯取得，一切活动均由赵纯支配。在整个环节中，杨巍都只是处于被利用、被支配的地位，更确切的说，上诉人只是充当赵纯的运输工具，因此不可能是主犯。

3、与本案的从犯肖玲相比较来看，其更不是主犯

仅仅从数量上比较来看，一审法院认定同案被告人肖玲参与贩卖冰毒11.8克，贩卖麻古300粒，以此将其认定为从犯。而杨巍被一审法院认定所参与贩卖冰毒只有1克，参与贩卖麻古118粒，却反而被认定为主犯。这很明显是对本案犯罪事实的一种错误认定，更是一种审判不公。

（ 二）将杨巍认定为主犯，违反了法律的相关规定。

根据最高人民法院的有关司法解释以及司法实践经验：对共同犯罪中起意贩毒、为主出资，毒品所有者以及其他起主要作用的被告人，如老板，货主等应定为主犯；而对有确凿证据的证据证明被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用的，应定为从犯。对于受雇于他人指使实施毒品犯罪并在共同犯罪中起次要作用的，则应认定为从犯。

最高人民法院2008年12月印发的，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中第三点关于“运输毒品罪的刑罚适用问题”的认定中就明确指出“毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者，买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”

在本案中，杨巍被他人利用，受他人指使，有时根本无法知道所接送的物品为何物的情况下实施的行为，在本案中的所起的作用，自然也就只是从属、辅助和被支配的作用，对其也就只能认定为从犯，而不可能是主犯。

由此看出，一审法院将杨巍认定为本案的主犯完全没有事实和法律依据，应予以纠正。

综上所述，一审法院对杨巍的判决存在事实不清，证据不足，量刑畸重，且法律适用不正确。望二审法院能依法改判，作出公正裁决。

以上辩护意见，恳请合议庭充分考虑，慎重采纳。

                 辩护人：湖南湘剑律师事务所律师   张重实

                                                            石伏龙

                                2009年10月30日