一、案情介绍

房东计某欲建新房一处，与包工头俞某签订建房合同，约定由俞某承建计某房屋。后俞某在施工过程中，找到张某，要求张某负责该房建筑过程中的模板的制作、安装、拆除。并约定俞某一次性给付张某劳务费8000元。张某在此情况下，又找了四名工人，与其一起完成该项工作。后在施工中，张某在拆除模板的时候从二楼摔下，并造成张某受伤。后张某起诉至法院，要求俞某承担医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等。后在开庭审理中，原告的证人出庭作证，说明该项工作系由张某从俞某处接下，但在施工中，张某与他们是一起干活，张某和他们将劳务费平分，张某并未多分，同时张某也不提供任何施工的材料。

二、该案的法律关系的辨析

在该案中，张某与俞某之间存在什么法律关系，是本案争议的焦点，也是决定本案双方谁将胜诉的关键，如果是雇佣关系，则张某将胜诉，反之，如果它们之间如果是承揽关系或者建筑工程施工合同，其将败诉。所以厘清本案原、被告双方之间存在什么法律关系，至关重要。他们之间究竟是什么关系呢？

对于双方之间究竟应是什么关系，主要有两种观点：其一是承揽关系。持有该观点的人认为，既然双方约定张某将整个的活包下来，且谈好价钱是8000元，俞某并不是按天数或计算工点并支付张某工资，所以说，本案中应当是张某承揽了俞某的模具制作、安装、拆卸整个工作，而俞某只是根据承揽工作的任务，支付张某劳务费，说明双方之间存在的是一种承揽关系，俞某不应对张某的伤害承担责任。其二是认为他们之间的关系是雇佣关系。持这种观点的人认为，虽然双方的约定具有一定的承揽关系的表象，但是其事实是张某和其他的几名工人之间并不存在雇佣关系，他们之间是相互合作的关系，他们之间的薪酬分配也是平均的，张某并没有多抽一点薪酬，也就是说，张某在整个的工作过程中，并没有与其他几个人之间建立管理与被管理的关系，反而是张某与其他几名工人一同受俞某的管理，而雇用关系的关键是被雇佣人受到雇用人的管理、安排，这正好与本案中双方的关系相同。所以说，双方之间存在着雇佣关系。法院应当判令俞某承担损害赔偿责任。

对于本案中原、被告之间的关系，笔者认为，他们之间应当是雇佣关系。主要有如下几个方面的理由：

（一）本案中，双方之间不属于承揽合同关系

雇佣合同与承揽合同均以劳务为给付标的之契约。但是它们之间还是存在很多的不同之处的，下面笔者根据二者的主要区别来分析张某与俞某之间的关系究竟能否属于承揽合同关系。

1、合同目的不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，在承揽合同中，定作方所需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果。本案中张某并不是向俞某交付工作成果的所有权，他只是在俞某建房的过程中，为俞某的工程提供辅助工作，要根据工程的进度作相应的工作，在相关工程结束时，其所作的一切均应拆除，所以，张某并没有向俞某交付一定的工作成果的所有权，既不可能交付物化的成果，因此不具备承揽合同的这一特征。
2、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。本案中，俞某选任张某时，是考虑张某的劳动技能是否能符合自己的要求的，而张某所考虑的是其劳动报酬是否能达到自己的要求的角度考虑的，所以说他们之间符合雇用合同的关系，而不属于承揽合同的关系。
3、雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。本案中，张某的工作是为俞某的工程施工提供辅助工作，在工程进度的相应阶段，张某的工作应作相应的调整，所以说，张某对于工作如何安排并没有自主的决定权，俞某可以随时调整张某的工作，它们之间符合雇用合同的特征。同时，张某之劳务给付并非独立劳动，他和俞某之间的地位并不平等，其对于工作的安排不具备完全的自主决定权，因此，张某与俞某之间并不具备承揽合同的这一特征。
4、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。本案中，虽然双方约定总报酬为8000元，但这实际是根据当时的相应工作的常规报酬确定的，报酬确定后，张某只要完成约定的工作，就可以获得稳定的报酬，不可能具备亏损的风险，这完全符合雇佣合同关系的特征。而张某的劳动报酬不会因为原材料的价格、生产规模等的变化或市场行情的变化而发生变化，所以说，其不可能会承担亏损的风险，亏损的风险只能由俞某承担，所以双方之间不可能是承揽合同关系。
5、合同义务可否转移不同。雇佣合同原则之负债标的为种类合同；雇佣合同的雇员可以将自己应负的劳务义务转移给他人承担；承揽合同则为特定劳务，承揽方不可以将承揽的工作交给第三人完成。本案中，张某的工作即劳动给付是一种常规工作，其合同义务是可以随时转移的，而承揽合同约定的是特定义务，其不可以将工作交付第三人完成，所以双方的关系不具有承揽合同的这一特征。

通过上述分析，可以得出结论，那就是，双方之间的合同关系并应属于承揽关系的范畴，而应属于雇用合同关系的范畴。

（二）本案中双方关系不属于工程施工分包合同关系

首先，要明确张某与俞某之间的关系是否属于建设工程施工合同分包合同，首先要厘清俞某与房东之间的关系是否为建设工程施工合同的关系。

本案中的俞某和房东之间的合同关系不属于建筑法的调整的范围。建筑法第83条规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”可见，农民自建低层住宅被排除在建筑法的调整之外。同时，《村庄和集镇规划管理条例》第21条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”从该条规定的精神也可以推出，二层以上的建筑适用建筑法，而二层以下的民房，应当属于建筑法所规定的低层民宅，不适用建筑法。本案中，房东建造的房屋为二层建筑，应当属于低层民宅，不适用建筑法。

俞某和房东之间的合同关系也不属于合同法关于建筑合同条款调整的范围。由于建筑法已经对低层民宅加以排除，所以，根据合同法的立法意旨，多数学者认为，本案的双方的关系也不能适用合同法关于建筑合同的规定。笔者也持有这种观点。

既然俞某与房东之间的合同关系不能由建筑法、建筑合同的条款调整，则不宜认定为建筑工程施工合同关系，既然如此，那么他们之间应当是什么性质的关系呢？对此理论界和法律实务界也没有一定的定论。一些学者认为，鉴于民房建筑合同的特殊性，既然不能认定为建筑工程施工合同，则可以认定为承揽合同。因为建设工程施工合同实际上是一种特殊的承揽合同，因其有其特殊性，所以又单独对其加以规定。如果建筑工程合同不能适用，则根据合同法的立法意旨，把其认定为承揽合同则比较适宜。也有学者认为，也不能一概认定为承揽合同关系。对于其中的“重包”形式的民房建筑合同，可以认定为承揽合同，而“轻包”形式的民房建筑合同，则宜认定为雇用合同。笔者也持有这种观点。“重包”实际上指的是“包工包料”，在这种情况下，承包人要承担承揽合同可能带来的风险，同时承包人可以按自己的意志安排工作的进度，而不用接受受房东的指示与安排，所以其完全符合承揽合同的特征。“轻包”实际上是指“包工不包料”，在这种情况下，材料由房东安排，进度就由房东决定，承包人不能自主决定工程的进度、其工作要受到房东的管理与安排，这样一来，承包人与房东之间的关系就不太符合承揽关系的特征了。所以这种“轻包”的形式认定为雇佣关系比较合理。

根据上述分析，既然俞某与房东之间的关系都不能认定为建筑工程承包合同关系，那么，张某与俞某之间的关系就不可能认定为建筑工程的分包合同关系。

（三）张某与俞某之间属于雇佣关系

通过上述笔者对雇佣合同与承揽合同的区别的分析，可以发现，张某和俞某之间应属于雇佣关系。同时，既然房东与承包者之间如果属于“轻包”的情况下，都应认定为雇佣关系，那么本案中，张某在从事工作的过程中，更本没有提供材料，他只是根据工程的进度情况，适时地做一些诸如制作模板、安装模板、拆卸模板的工作，也不能交付物化的成果，所以其与俞某之间应当认定为雇佣关系应无任何疑问。