北京刑事律师 马波律师

【案情】
被告人周某。2000年8月7日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
2000年8月7日上午，新蔡县十里铺镇养鸡专业户周新德（不批捕）让在其鸡厂打工的周某到安徽省临泉县庙岔镇（与新蔡县交界）的李某（批捕外逃）处购买毒品供自己吸食，并交给了周某8000元人民币。被告人周某即携带现金，乘车到李某处购买了毒品，于当日下午返回新蔡途中被公安人员抓获，当场收缴毒品50克。经河南省公安厅刑事科学技术鉴定，该毒品为吗啡，已上缴。
【审判】
新蔡县人民检察院以被告人周某犯运输毒品罪向新蔡县人民法院提起公诉。被告人周某对指控的事实没有提出辩解意见。
新蔡县人民法院经公开审理认为，被告人周某违反毒品管理法规，受他人之托购买毒品用于他人吸食，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人犯运输毒品罪定性不准，指控的罪名不能成立。因为被告人周某是受吸毒者周新德的指使为周新德购买毒品，并不是以获利为目的而运输毒品，根据有关的司法解释，其行为符合非法持有毒品罪的特征。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称解释）第二条第（四）项的规定，于2001年5月19日作出刑事判决如下：
被告人周某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。
宣判后，被告人周某表示服判不上诉，公诉机关也未提出抗诉。
【评析】
本案在审理过程中，对被告人周某的行为如何定性存在两种意见。
一种意见同意公诉机关指控的罪名，认为应定运输毒品罪。理由是：
1?被告人周某明知自己购买的是毒品而进行运输。所谓“运输”是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。本案被告人是受周新德的委托，购买毒品后采用随身携带的方法将毒品由临泉县的庙岔镇运到新蔡县的十里铺，这说明被告人周某主观上存在着运输毒品的故意，客观上实施了运输毒品的行为，只是由于中途被公安机关抓获，未将毒品运到目的地，但这并不影响本罪的成立。
虽然被告人周某在主观方面不是为了营利，实际也并未获利，但法律没有要求构成运输毒品罪必须“以营利为目的”。

2从毒品数量上来讲，被告人周某携带的毒品是吗啡50克，根据《解释》第二条的规定，运输吗啡20克以上不满100克的属于其他毒品数量较大，应按照《刑法》的第三百四十七条第三款的规定以运输毒品罪处刑。
3根据法律规定，对非法携带的毒品数量较大的，被司法机关查获后，行为人拒不说明毒品的来源和去向，又没有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为的，才以非法持有毒品罪定罪量刑。而本案被告人周某购买毒品后，将毒品由临泉运回新蔡供他人吸食，有“上线”和“下线”的材料及本人供述印证，目的明确，因此被告人周某的行为已构成运输毒品犯罪。
另一种意见认为，被告人周某的行为已构成非法持有毒品罪。
1非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。所谓“持有”是指行为人把毒品带在身上、藏在家中或其他地方、或者委托他人代为保管而处于自己支配的范围之内。“持有毒品数量较大”，是指行为人非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或其他毒品数量较大。而“其他毒品数量较大”，就吗啡而言，根据《解释》第二条第（四）款的规定，非法持有吗啡20克以上不满100克即属数量较大。本案被告人周某明知是吗啡而非法携带，且数量已达50克，属于数量较大，符合非法持有毒品罪的主客观要件。
2周新德沾染吸毒恶习后，委托在其鸡厂打工的周某非法购买50克吗啡以满足其吸食需要，而不是为了走私、贩卖、运输、制造毒品，也没有证据证明周新德是为了走私、贩卖等活动而让周子贵购买毒品，根据法律规定，对周新德的行为只能定非法持有毒品罪。既然周新德的行为只构成非法持有毒品罪，那么周子贵是在周新德的指使下帮助周新德购买毒品，且该毒品又是受周新德支配的，因此，被告人周某是周新德非法持有毒品犯罪的从犯，自应定非法持有毒品罪。
3?本案被告人周某携带吗啡50克由临泉运到新蔡，“来源”和“目的”明确，表面上看似乎符合运输毒品的特征。但周某并不具有运输的目的。首先，虽然法律没有要求运输毒品罪必须“以营利为目的”，但在司法实践中绝大多数运输毒品的人都是以营利为目的。本案被告人周某的行为并不是为了营利，客观上也没有得到利益。其次，从司法实践来看，一般运输毒品的最终目的是为了供他人走私、贩卖、制造毒品，而本案被告人周某将购买的毒品带回是供周新德吸食，不具有其他目的。这一点也是“持有”毒品与“运输”毒品的区别所在。

4本案被告人周某是受吸食毒品者周新德的委托而购买毒品，毒资8000元是周新德提供的，购买毒品的目的是为周新德吸食，没有获利的目的。根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解：“为吸毒者代买用于吸食的毒品，代买者不是为了获利，……代买的数量未达到《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪数量标准的不以犯罪论处；数量达到《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪数量标准的，托购者、代购者应认定非法持有毒品罪。”综上，本案被告人周子贵为吸食者周新德购买吗啡50克，数量较大，其行为应定非法持有毒品罪。