【案情简介】

李XX于2007年8月28日与被北京XX劳动与社会保险有限公司签订劳动合同，劳动合同截止日期为2010年9月30日。劳动合同签订后，李XX被派遣至中国联通北京分公司，从事行政工作，月工资为3500元。2009年7月，李XX从中国联通北京分公司辞职，双方因工作交接发生纠纷，中国联通北京分公司和北京XX劳动与社会保险有限公司拒绝为李XX办理档案调转手续和出具离职证明。李XX找到北京劳动法律师赵恒律师，咨询如何维护自己的权利。

北京劳动法律师赵恒律师认为：根据《劳动合同法》的规定，办理档案和社保关系的转移是用人单位的法定义务，用人单位不能因为和劳动者在离职交接过程中发生纠纷而扣押劳动者的档案或者拒绝为劳动者出具解除劳动关系证明，否则劳动者可以要求用人单位赔偿因此给劳动者造成的损失。

赵恒律师接受李XX的委托代理本案，以下为仲裁代理词：

【代理词】

代 理 词

尊敬的仲裁员：

依照法律规定，受申请人的委托和北京市盈科律师事务所的指派，我担任申请人李XX的仲裁代理人，参与本案仲裁活动。

开庭前，我听取了申请人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

第一、申请人李XX的工资标准

申请人与被申请人签订的《劳动合同》第八条约定，申请人的工资不低于北京市最低工资标准，该约定是法律的强制性规定，并没有对申请人的工资标准进行明确约定。

申请人入职时，被申请人口头承诺月工资不低于3500元，从2007年8月至2008年2月期间的工资发放情况以及被申请人给申请人申报社保的工资标准（3874元）来看，双方一直按照该约定履行劳动合同。

因此，申请人的月工资标准应以3500元为准。

第二、被申请人是否有权单方面降低申请人的工资标准

 《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

被申请人称申请人的工资构成为基本工资+绩效工资，绩效工资随被申请人的经营状况变化而变化。

工资标准属于劳动合同重要条款，应双方协商一致以书面形式变更。另外，被申请人从没有向申请人公示过该考核标准，也从没有向申请人公示过每月的绩效考核情况。

因此，在被申请人无法举证申请人工资构成以及绩效考核的情况下，应按照双方约定，即每月不低于3500元的标准向申请人发放工资报酬。

第三、被申请人应赔偿没有转移档案和出具离职证明给申请人造成的损失

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》40、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《<北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定。

申请人离职后，曾数次要求被申请人转移档案和出具离职证明，但被申请人无理拒绝。被申请人的行为造成申请人无法寻找新的工作，也无法自行缴纳社会保险，被申请人应向申请人支付没有出具离职证明和转移档案给申请人造成的经济损失。

综上，被申请人没有按照双方约定支付工资，没有向申请人转移档案和出具离职证明，应补足工资差额，支付克扣、拖欠工资25%的经济补偿金，并向申请人支付没有出具离职证明和延迟转移档案给申请人造成的经济损失。

以上代理意见请仲裁庭考虑采纳，谢谢！

委托代理人：北京市盈科律师事务所  赵恒 律师

2010年 月 日

【案件结果】

    在仲裁审理过程中，北京XX劳动与社会保险有限公司和中国联通北京分公司为李XX办理了档案转移并开具了离职证明，最终三方达成调解协议，由北京XX劳动与社会保险有限公司支付李XX生活费3000元作为赔偿。