案情简介：张三（化名）在山西投资办厂期间与太原某公司签定了为期一年购销合同，收了该公司243万元货款。但供货24万元后，由于种种原因亏损巨大，资金周转不动，于是一些职工等闹事，将他们赶出了工厂。太原公司为了追回货款，以合同诈骗罪向公安部门刑事报案。本案由晋中市中院一审，张三被判刑十一年。本律师作为第二审辩护人向山西省高院提交了改判无罪或发回重审的辩护意见，后山西省高院裁定发回重审。以下为重审中的辩护词，本律师为张三作了无罪辩护。重审后张三刑期改为三年（当时已被羁押二年多）。

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南xx律师事务所接受本案被告人张三（以下简称被告人）亲属的委托，并征得被告人本人的同意，由我作为被告人的辩护人，依法参与本案的重审。接受委托后，我会见了被告人，认真阅读了本案的案卷材料，对本案有了清楚的认识。为履行好辩护人的职责，切实维护被告人的合法权益，现提出如下辩护意见，供合议庭评议参考。

所谓单位合同诈骗罪,是单位有下列情形之一，以非法占有为目的,在签订、履行合同中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。结合本案，该情形指没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为。本罪主观方面只能依直接故意，且以非法占有为目的。间接故意与过失不构成本罪。对行为人主观目的认定，可以从以下几个方面考察：1、在签订合同时有无履行能力；2、在签订合同过程中有无欺骗行为；3、在签订合同后有无履行合同的实际行动；4、违约后是否愿意承担违约责任；5、考察行为人未履行合同的原因。根据这些法理，辩护人认为，指控被告人犯合犯合同诈骗罪不能成立，具体分析如下：

一、被指控犯单位诈骗罪的两单位投资、经营基本情况：

为了的查清本案事实，辩护人认为有必要对灵石县xx有限公司（以下简称灵石xx公司）、祁县xx有限公司（以下简称祁县xx公司）的投资、生产经营及与本案太原xx公司（以下简称太原xx公司）的往来相关情况，依据现有证据作全面了解：

1、单位灵石xx公司、祁县xx公司是依法成立的法人企业，属生产型企业且有较强经济实力。灵石县政府还承诺对灵石xx公司给予免受行政执法检查的保护。

灵石xx公司（见刑事侦查卷宗贰卷--—灵石xx有限公司工商资料）是租用早已停产的原灵石县xx限公司公司生产性资产，由被告人等投资进行改造、检修，恢复生产的基础上，于2000年2月末办理工商登记，注册资本300万元，出资方式为实物出资，股东为自然人股东，其中被告人出资180万元，占60%股份，任法定代表人。按《租赁经营协议书》约定，（第六条）灵石县政府对租赁企业实行封闭管理，除税务部门外，未经政府批准，任何单位、个人不得擅自进入企业进行检查、评比、收费、罚款。灵石xx公司于2000年3月24日投产，生产销售碳酸氢铵。在灵石xx公司，被告人等固定资产投资累计达1299万元（见辩护人证据——固定资产投资明细表）。

祁县xx公司（见刑事侦查卷宗贰卷-—祁县五环化工有限公司工商资料）亦是先租用停产原山西省祁县xx厂全部固定资产、随后又受让其中价值909万元的资产，由被告人等投资进行检修、改造，恢复生产的基础上，于2001年5月申请办理经工商注册登记，当年8月正式注册。公司注册资本为300万元，出资方式为现金，股东为自然人股东，其中被告人出资210万元，占70%股份，任法定代表人。公司经营碳酸氢铵生产和销售。祁县xx公司2001年5月份开始生产。

2、被告人是两单位的实际控制人，依法有行使管理两公司的权利和调剂两公司间的人、财、物往来。

被告人不仅是灵石xx公司、祁县xx公司的法定代表人，从两公司的股份构成可知，被告人还是两公司的最大股东，股份占比均在50%以上，根据《公司法》（99版）第三十七条（有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构）和第四十一条（股东会会议由股东按照出资比例行使表决权）规定，被告人无疑是该两公司的实际控制人、决策人，两公司是关联企业，被告人有权决定两公司内部以及两公司之间的运营方案，决定两公司之间人、财、物交易往来。关联交易是一种常见的商事交易方式，法律不禁止这种交易。

从两单位的运营实际情况看，亦存在关联交易。许xx证实（刑事侦查卷宗贰卷P16页13-16行），他同时担任两厂的会计，两公司有往来。双xx证实（刑事侦查卷宗补充侦查贰卷P8页11-12行，P9页17-18行），他2001年12月24日和次年元月13日就分别代表灵石xx公司、祁县xx公司与太原xx公司签订了两份购销合同，签约地点均在灵石。从太原xx公司提交的两份《工矿产品购销合同》（刑事侦查卷宗贰卷P25页、27页）可证实，两单位供应的化肥商标均是“灵茵”，其中祁县xx公司与太原xx公司的合同第五条交货地点、方式约定：“祁县车站、灵石车站”，证明如果祁县xx公司不能供货，就由灵石xx公司供货。太原xx公司提供的《灵xx有限公司收款情况》（刑事侦查卷宗三卷P1页）中第五、八、九笔，实际是与祁县xx公司的往来，证明太原xx公司认定灵石、祁县xx公司在合同履约上实际是一家──灵石xx公司。

3、两单位经营出现困难并最终倒闭，既有基础条件差、产品销售价低的内在因素，也与政策环境变化，灵石县政府不能兑现在《租赁经营协议书》中的承诺有直接关系。

灵石、祁县xx公司生产设备均是六、七十年代建立小氮肥项目，工艺落后、设备陈旧、对环境污染大。“小氮肥的发展，是一部不断进行技术创新的历史。当年的2000多家小氮肥企业，如今只剩下400多家，虽然有市场因素，但技不如人而被淘汰也是不争的事实”（摘自《小氮肥还能走多远？》

任xx证实（见刑事侦查卷宗补充侦查贰卷P24页3-8行）：灵石xx公司“第一年效益还马马虎虎，第二年就不行了，由于资金原因，再加上市场也不行，到2002年10月份的时候，张三提出中（终）止合同”。贾xx也证实（一审证据14，见刑事侦查卷宗补充侦查贰卷P30页1-2行）“公司大约在2000年后半年开始生产，经营一年多厂子就不正常了……，到2002年5月，厂子就基本不行了”。对灵石xx公司生产及资金周转情况,从被告人的供述材料、多次询问笔录以及一审开庭笔录中，使我们有清楚的了解。被告人供述（张三供述材料第P3页1-4行）：“甲（出租方）、丙（灵石县政府）方严重违反了《租赁经营协议书》中第六条的规（1）（2）（6）条内容规定，环保、消防多次进厂，下今停车整顿、罚款，从二00二年二月开始（当时正在履行对太原xx公司的供货义务），根本无法正常生产，致使生产成本上升，为环保设置投入了大量资金……使资金周转得紧张起来，他们本地企业环保不达标的可以照常生产”。被告人询问笔录（刑事侦查卷补充侦查贰卷P2页）：“由于环保不断资金投入，造成资金周转困难，生产一停下了就要有几十万元的损失，再就是环保问题”。一审开庭笔录（见一审卷宗《开庭笔录》P5页16-17行，P14页22-23行）被告人说：……当年（02年）五月份出现了大事故（注：价值百万元的重要生产设备“煤气柜”倾覆毁损，停产重建耗时约两个月），当时资金紧张，（就用太原xx公司的货款）先交了电费了”，“……我们和太原公司没有履行合同的原因，因为环保问题，影响了资金周转……”。最终，各种问题汇聚，体现在资金上就周转不灵了，公司职工、债权人开始闹事，已不可能维持生产了。证人李XX证实（辩护人证据——李XX证言），2002年10月8日，公司湖南籍员工被打，人身安全没保障，就全部回家了。10月9日《终止合同协议书》（见辩护人证据）证实，“乙方租赁甲方资产生产、经营两年半时间，由于流动资金枯竭等种种原因，乙方已无法继续进行生产、经营”。这些事实足以说明，灵石公司倒闭，不仅有工艺落后、设备老化、市场不景气的原因，也与灵石县政府不能兑现公司不受行政执法检查的承诺，被环保部门责令停产整改，使生产陷入停滞，而资金投入、损失却不断增大，并最终导致公司流动资金枯竭，各种盾激化，被告人等被赶（打）出了灵石县。

祁县xx公司公司的先天条件远不及灵石xx公司。许xx证实（见刑事侦查卷宗贰卷P17页14-17行）：“祁县从设备等各方面都不如灵石，所以从2001年前半年投产后，干了不到5个月就因为资金不到位被迫停产了”，经营状况（见刑事侦查卷宗补充侦查卷P12页8行）“主要是生产成本高，销售价格低”。公司停产后就开始检修，准备再恢复生产。邢xx证言证实（见刑事侦查卷宗补充侦查卷P4页10-11行），“我们也去看过，当时厂子正在进行检修”。范xx证言证实（见刑事侦查卷宗补充侦查贰卷P21页3-4行，6-9行）：“到2002年元月就不生产了，说是在检修，……”，“厂子里留了十几个原化肥厂的中层人员吧，湖南的人还有四个，后来张三在刚过春节不久来过厂子里一次，我们要工资，张三说厂子将来还要启动”。对祁县情况，被告人在公安侦查中的每次相关询问笔录中，都说停产后在检修，并投入了大量资金。庭审中也作了相同的供述。被告人在其供述材料（辩护人证据—张三供述材料第P3页1-4行）有更具体说明，“到2001年11月，因设备陈旧，到处故障，而停车检修，2002年春节后，3月、4月、5月、6月一直在检修，准备重新启动生产，在检修几个月中，支付工人工资二十多万元，电费30多万元，检修材料十多万元，累计六十多万元，终因灵石那边经营情况不好而未启动，实在心疼。”这些事实，足以证明祁县xx公司具备对太原公司的供货履行能力，检修、交电费也为重启生产作了必要准备、尽了最大努力，但终因政策环境变化，随关联企业灵石xx公司一同倒闭。

二、被告人主观无非法占有太原xx公司货款的故意。

公诉人指控被告人对灵石、祁县xx公司收取太原xx公司242.87万元货款有诈骗的故意，与事实不符,属“客观归罪”。以下事实足以认定，被告人自始至终没有诈骗太原xx公司货款的主观故意。

1、被告人之灵石、祁县xx公司与太原xx公司签订合同并预收货款时，有履行能力。

一方面，合同签订时，灵石生产正常运转，祁县公司虽停产，但仍进行检修，花费了大量资金，太原xx公司副经理邢xx还进行了实地考察。被告人为祁县能正常启动生产，还交清了电费等。证明被告人主观上在为履行太原xx公司供货合同作准备。

另一方面，灵石xx公司与祁县xx公司同受被告人控制，祁县xx公司与太原xx公司的购销合同约定了两个提货地点—灵石和祁县车站，签订合同时，灵石生产正常。证明被告人主观上还有万一祁县xx公司不能供货时，就由灵石xx公司供货的思想准备。

2、被告人没预谋、策划诈骗太原xx公司，合同是基于公司内部职能划分，由销售部门订立。

双xx负责两公司销售，他证实两份合同都是他在灵石签订（引用同前）。

三、被告人客观上没有实施诈骗行为。

指控被告人实施了采取以先部分履行合同和在没有履行合同能力情况下，又以虚假手段欺骗太原xx公司，谎称其祁县xx公司有生产能力，骗取对方信任。辩护人认为，这一指控不成立。

1、订立合同时，被告人没有隐瞒两厂的真实情况而实施欺骗行为，对方也作了实地考察。

首先，2001年底，灵石xx公司尚在正常生产，无疑能预期它有履约能力，对此，任xx、贾xx的证言均可证明。祁县xx公司订立合同时虽在检修，但之前生产过产品，亦有履约能力，证人邢xx的证言也证实，他们到祁县xx公司进行了实地考察。

其次，被告人2001年投资300万元注册祁县xx公司，还低价受让了原公司900多万元资产，有相当实力，足以担保债务的履行，无实施诈骗的动机基础；

再次，祁县停车检修仍迫不得已之经营行为。该公司01年5月开车生产至12月份，因故障多，产品生产成本高。但停车并不意味着被告人放弃该厂，也不合常理。从范xx的证言（见刑事侦查卷宗补充侦查贰卷P21页3-4行，6-9行）可知，停车后厂内尚留有十几个人进行检修，2002年春节后（3月份），被告人到厂内查看，也说还要重启生产。李x良（辩方证人）当庭证实，被告人在祁县检修，投入了工资、机械费等现金支出近二十多万元，材料、设备投资五十多万元。

2、被告人在两份合同签订后，积极部分履行了合同。2002年2月份后,被告人之灵石xx公司根据太原xx公司的要求,发了814吨价值24万元的货。谢xx证言（见刑事侦查卷宗补充侦查卷P4页9页10-16行）可证明，“一开始，还挺痛快，……。”

3、被告人违约后愿意承担违约责任，也在积极寻求了解决法。但由于灵石、祁县亏损太大，已无还款能力。两企业倒闭后，被告人没有逃避，还委托人杨xx、梁xx等到灵石处理善后。在灵石，经法院调解，与出租方达成了《调解协议》（见刑事侦查卷宗补充侦查卷P50-51页）。这是愿意承担违约责任的最好证明。对太原xx公司（见刑事侦查卷宗贰卷P5页倒数3-1行，一审卷庭审笔录P7页15-16行），被告人给邢xx写过信、打过电话，协商解决办法。

4、指控被告人采取先履先小部份合同，骗取对方信任，与本案两合同的签订、履行情况不符。辩护人认为，两份合同真实地反应了合同双方当时的实际需要。

（1）、太原xx公司与灵石xx公司、祁县xx公司签订的两份《工矿产品购销合同》（刑事侦查卷宗贰卷P25页、27页），签订时间相近，前后相距仅20天；履行期间（有效期间）基本重叠，均为2002年全年。证明被告人不可能利用第一份合同建立的信任来骗取对方太原xx公司签第二份合同。

（2）、被告人之灵石xx公司与太原xx公司的第一份合同约定的付款时间在元月15日前，第二份合同签订之后，供方发货以需方电话通知为准。灵石xx公司实际履行供货义务则发生在两份合同签订2个月以后。对此，太原xx公司提供的发货情况及票据（见刑事侦查卷宗参卷P15页，16-62页）可以证明，其中前1800吨为太原xx公司借灵石xx公司名义申报车皮计划，后部份铁路发货单才真正是灵石xx公司的供货，时间则在2002年2月份以后，即合同签订2个月以后才供货。显然被告人不是第一个合同义务未履行完毕又骗取太原xx公司签订第二个合同。

（3）祁县xx公司与太原xx公司签订购销合同，是为解决太原xx公司化肥发运困难的矛盾。基于当时祁县停车检修的现实，合同还特别约定灵石xx公司代为履行合同义务。邢xx证实（一审证据2，见刑事侦查卷宗补充侦查卷P4页4页5-6行）：“（在灵石与灵石xx公司签订第一份合同后）正好当时我们从灵石搞车皮计划也有困难，所以在2002年1月份签订了第二份合同（与祁县xx公司），也是在灵石签的”。该份购销合同（见刑事侦查卷宗贰卷P27页）第三条“交（提）货地点：祁县车站、灵石车站”证明，双方已考虑到如祁县xx公司供货不及时，就由灵石xx公司供货。

四、被告人客观上已将所收取的货款都分别用于了两公司正当的生产经营上，不是非法占有。

灵石xx公司与祁县xx公司同属被告人控制，会计也是同一人许xx，在灵石xx公司办公。仅凭会计所记的往来帐单（见刑事侦查卷宗补充侦查卷P14页）不能证明被告人将该笔货款全部用于灵石xx公司或其他。会计记帐是出于核算的需要，对资金去向，应以实际使用为准。

被告人已陈述，灵石xx公司…中止合同协议书证实，流动资金枯竭。

在祁县xx公司，投入了很多资金，交电费、还贷款，李x良证实…。

五、被告人没有完全履行两份合同之供货义务，完全是由于被告人意志以外不能预见的原因造成。

如前所述，被告人所预收的货款，都已用到两企业的生产经营上，没有完成供货义务，是由于环保一再检查、处罚，公司只得不断进行环保改造，6月份又出了大事故……等等，亏损太多，资金周转不灵，被告人等被出租方、债权人等赶（打）出了灵石。生产基础条件原本就差，加之执法环境变化导致改造投入大、还发生生产事故造成巨大损失，这些状况的发生，非被告人所能预见，而是市场经济中的各种固有风险。

根据《刑法》第十六条（行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪）之规定，对太原xx公司货款损失，被告人主观无故意，当然不是犯罪。

六、本案所控诈骗属民事合同纠分，不应当作刑事案件处理。

被告人投巨资开办灵石xx公司、祁县xx公司，因工艺陈旧，设备老化，和负责招商引资的政府不能兑现企业不受行政执法检查、处罚的承诺，使企业经营逐步陷入困境，并最终倒闭。对经营期间未处理完毕的债权、债务关系，完全可以按照《公司法》和《破产法》的规定，由开办人组织清算或破产清算，如果开办人不组织清算，债务人也可向人民法院申请破产清算。太原xx公司选择向公安机关报案，办案机关亦按刑事诉讼程序处理，显然与法不符。

审判长、审判员，综上所述，辩护人认为，被告人对太原xx公司货款损失，主观无故意，客观没有实施诈骗的行为，因此，指控被告人犯罪事实不成立。导致被告人不能履行合同的原因是市场经济固有风险导致，非被告人所能预见，请求法庭依据《刑法》第十六条的规定宣判被告人无罪。同时，被告人作为一名六十年代的大学生，以从事生产技术服务为立身之本，诚信务实一生，年近六旬仍不完实业投资报国，对他我们理应敬重，因为只有善待投资人、企业家才有中国经济的未来。

辩护人：段雨村 律师

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