郑严防
服务地区：广东-茂名
擅长：合同纠纷、债权债务
郑严防律师亲办案例
如何充分利用审查起诉期间法律赋予辩护人的权利，及时为当事人提出无罪的意见
来源：郑严防律师
发布时间：2014-03-05
浏览量:606
广东法申律师事务所依法接受犯罪嫌疑人伍某生的委托，指派郑严防律师、王如僧律师担任其涉嫌赌博罪一案的辩护人。辩护人通过详细阅读卷宗，提出犯罪嫌疑人伍某生的行为不构成赌博罪的意见，最终被茂名市茂港区人民检察院采纳，在审查起诉期间，依法对其作出不起诉决定。
一、办案过程
辩护人提出《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”赌博罪的客观构成要件分别为聚众赌博或以赌为业两种情形。犯罪嫌疑人伍某生在本案中既没有聚众赌博的行为，也不是以赌为业，其行为依法不构成赌博罪。
1、对于何谓“聚众赌博”的问题。
对于何谓“聚众赌博”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定如下：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第 三百零三条规定的‘聚众赌博’：(1)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(2)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(3)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；(4)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”根据本案陈某佳、张某福等人的证言可知， 李某建和陈某佳到某某酒店客房和茂名市茂港区羊角镇桥头村赌场赌博（赌“番摊”），是以赌仔身份下注参赌的，他们没有做过庄家，该赌场也不是李某建、陈某佳或犯罪嫌疑人伍某生开设的。陈某佳将每次赌博的输赢情况都通过短信方式通知犯罪嫌疑人伍某生不能证明犯罪嫌疑人伍某生有聚众赌博的行为。罪嫌疑人伍某生罪嫌疑人伍木生在本案中仅是应李某佑的邀请合股参与赌博而已，而非“聚众赌博”，其行为依法不构成“聚众赌博”。
2、对于何谓“以赌为业”的问题。
对于何谓“以赌为业”，通说认为是指以赌博作为生活的主要经济来源，既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。
犯罪嫌疑人伍某生职业是经商，在茂名市河西市场经营水产品生意已经二十多年了，其经济收入主要来源于其水产品批发生意。
犯罪嫌疑人伍某生之前一直都是在经营水产品生意，从来没有赌博行为。这次是他第一次参与赌博，时间是2012年11月21日开始，至同年12月8日，持续时间仅为17天。根据陈某佳在证据卷二第61页的供述可知，四人合股赌博期间输了14500元，因此犯罪嫌疑人伍某生不可能是以赌博作为生活的主要经济来源的人，不可能是以赌为业。
3、陈某佳通过李某梅帐户在2012年12月5日汇到犯罪嫌疑人伍某生帐户的20万元与本案没有任何关系。
对于这20万元，陈某佳在证据卷二第63页供述这是通过李某梅借给犯罪嫌疑人伍某生做生意的，他只是代为汇款而已；犯罪嫌疑人伍某生在证据卷二第132、133页供述由于其儿子伍某明结婚急需钱用，这笔钱是他向李某佑借来办理婚礼的，由此可知，这笔钱李某佑通过其姐姐的帐户借给犯罪嫌疑人伍某生的。
综合以上理由，辩护人继而提出，根据《治安管理处罚法》第七十条 “以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”的规定，犯罪嫌疑人伍某生的赌博行为是一般违法行为，违反的是《治安管理处罚法》，对其处以拘留或罚款即可。如果对犯罪嫌疑人伍某生的行为适用《刑法》，予以刑事处罚，将会违反罪刑法定原则，也罚过其错，对犯罪嫌疑人伍某生是不公正的。办案机关最终采纳了辩护人的观点，在审查起诉期间对犯罪嫌疑人伍某生作出不起诉决定，释放了犯罪嫌疑人伍某生，至此辩护律师的工作得到了肯定。
二、办案心得
辩护律师在办案过程中必须以维护当事人合法利益为最高行为准则，恪守以事实为依据，以法律为准绳的法律原则，善于利用刑事诉讼程序中的对当事人有利的环节，根据事实与法律及时提出对当事人有利的事实与理由，争取早日使当事人恢复人身自由。
对于本案，辩护律师耐心细致的工作也十分重要，尤其是陈某佳通过其姐姐李某梅汇了20万元给犯罪嫌疑人伍木生，办案机关怀疑这20万元是犯罪嫌疑人伍某生赌博活动的违法所得。辩护律师从陈某佳在证据卷二第61页所作的供述可知，其手机保留了从2012年11月21日到同年12月8日发给张某福、犯罪嫌疑人伍某生的所有信息，经过统计李某建在赌博中并没有赢到钱，反而输了14500元。既然四合股人在赌博中没有赢到钱，那么这20万元就不可能是赌资或者赌博盈利分配款，该款项与本案不具有关联性，不能以李某梅曾汇过20万元给犯罪嫌疑人伍某生就认定其行为构成赌博罪，至此使检察机关得以释疑，对犯罪嫌疑人伍某生作出不起诉决定，释放了犯罪嫌疑人伍某生。
一、办案过程
辩护人提出《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”赌博罪的客观构成要件分别为聚众赌博或以赌为业两种情形。犯罪嫌疑人伍某生在本案中既没有聚众赌博的行为，也不是以赌为业，其行为依法不构成赌博罪。
1、对于何谓“聚众赌博”的问题。
对于何谓“聚众赌博”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定如下：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第 三百零三条规定的‘聚众赌博’：(1)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(2)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(3)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；(4)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”根据本案陈某佳、张某福等人的证言可知， 李某建和陈某佳到某某酒店客房和茂名市茂港区羊角镇桥头村赌场赌博（赌“番摊”），是以赌仔身份下注参赌的，他们没有做过庄家，该赌场也不是李某建、陈某佳或犯罪嫌疑人伍某生开设的。陈某佳将每次赌博的输赢情况都通过短信方式通知犯罪嫌疑人伍某生不能证明犯罪嫌疑人伍某生有聚众赌博的行为。罪嫌疑人伍某生罪嫌疑人伍木生在本案中仅是应李某佑的邀请合股参与赌博而已，而非“聚众赌博”，其行为依法不构成“聚众赌博”。
2、对于何谓“以赌为业”的问题。
对于何谓“以赌为业”，通说认为是指以赌博作为生活的主要经济来源，既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。
犯罪嫌疑人伍某生职业是经商，在茂名市河西市场经营水产品生意已经二十多年了，其经济收入主要来源于其水产品批发生意。
犯罪嫌疑人伍某生之前一直都是在经营水产品生意，从来没有赌博行为。这次是他第一次参与赌博，时间是2012年11月21日开始，至同年12月8日，持续时间仅为17天。根据陈某佳在证据卷二第61页的供述可知，四人合股赌博期间输了14500元，因此犯罪嫌疑人伍某生不可能是以赌博作为生活的主要经济来源的人，不可能是以赌为业。
3、陈某佳通过李某梅帐户在2012年12月5日汇到犯罪嫌疑人伍某生帐户的20万元与本案没有任何关系。
对于这20万元，陈某佳在证据卷二第63页供述这是通过李某梅借给犯罪嫌疑人伍某生做生意的，他只是代为汇款而已；犯罪嫌疑人伍某生在证据卷二第132、133页供述由于其儿子伍某明结婚急需钱用，这笔钱是他向李某佑借来办理婚礼的，由此可知，这笔钱李某佑通过其姐姐的帐户借给犯罪嫌疑人伍某生的。
综合以上理由，辩护人继而提出，根据《治安管理处罚法》第七十条 “以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”的规定，犯罪嫌疑人伍某生的赌博行为是一般违法行为，违反的是《治安管理处罚法》，对其处以拘留或罚款即可。如果对犯罪嫌疑人伍某生的行为适用《刑法》，予以刑事处罚，将会违反罪刑法定原则，也罚过其错，对犯罪嫌疑人伍某生是不公正的。办案机关最终采纳了辩护人的观点，在审查起诉期间对犯罪嫌疑人伍某生作出不起诉决定，释放了犯罪嫌疑人伍某生，至此辩护律师的工作得到了肯定。
二、办案心得
辩护律师在办案过程中必须以维护当事人合法利益为最高行为准则，恪守以事实为依据，以法律为准绳的法律原则，善于利用刑事诉讼程序中的对当事人有利的环节，根据事实与法律及时提出对当事人有利的事实与理由，争取早日使当事人恢复人身自由。
对于本案，辩护律师耐心细致的工作也十分重要，尤其是陈某佳通过其姐姐李某梅汇了20万元给犯罪嫌疑人伍木生，办案机关怀疑这20万元是犯罪嫌疑人伍某生赌博活动的违法所得。辩护律师从陈某佳在证据卷二第61页所作的供述可知，其手机保留了从2012年11月21日到同年12月8日发给张某福、犯罪嫌疑人伍某生的所有信息，经过统计李某建在赌博中并没有赢到钱，反而输了14500元。既然四合股人在赌博中没有赢到钱，那么这20万元就不可能是赌资或者赌博盈利分配款，该款项与本案不具有关联性，不能以李某梅曾汇过20万元给犯罪嫌疑人伍某生就认定其行为构成赌博罪，至此使检察机关得以释疑，对犯罪嫌疑人伍某生作出不起诉决定，释放了犯罪嫌疑人伍某生。
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郑严防律师主办律师
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律师信息
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律师姓名：郑严防
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执业律所：广东法申律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：14409*********135
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