民 事 起 诉 状

原告张XX，男，汉族，1974年4月13日生，住湖南省长沙市雨花区**镇**村***组。

委托代理人赵治国，陕西西虢律师事务所律师。特别授权代理。

被告王XX，男，汉族，1971年9月10日生，住安徽省六安市霍邱县**镇**村**组。被告上海XX金属表面处理有限公司。住所地:上海市金山区**镇**村**组。联系电话：021-****。

法定代表人汤XX，该公司经理。

被告XX电气化局集团西安XX有限公司。住所地：陕西省西安市新城区***路***号**大厦。联系电话：029-****、********。

法定代表人宋XX，该公司董事长。

案    由：劳务合同纠纷

诉讼请求：

1、判令三被告共同支付原告工程劳务费贰十万元及其利息（利息从2011年4月29日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算），同时判令各被告承担连带责任。

2、请求被告赔偿原告因追索劳务费所造成的交通费、住宿费、误工费等损失伍仟元。

3、诉讼费、保全费由三被告承担。

事实与理由：

宝鸡－汉中高速公路，简称宝汉高速，是陕西省“2637”高速公路网中三条南北纵向线之一。北起陕甘交界，经宝鸡、汉中至陕川交界，规划总里程374.24公里,估算总投资342.21亿元。由陕西省交通厅于2008年11月24日设立的独立法人企业陕西XX有限公司负责建设、管理和运营。该项目宝鸡至陕甘界BP15标段由被告XX电气化局集团XX工程有限公司总承包（以下简称XX公司），并由该公司下属的BP15标段项目部具体组织施工。项目于2009年4月全面开工，2011年11月8日建成通车。

在工程建设中，项目部于2009年10月21日与XX公司签订《宝汉高速公路宝鸡至陕甘界BP15标段桥空心墩及连续梁专业劳务分包协议》，以专业劳务分包协议的形式把“千河枢纽立交桥空心墩及连续梁工程劳务”分包给被告上海XX金属表面处理有限公司（以下简称XX公司）。合同甲方为XX公司BP15标项目部，法人代表或委托代理人李XX（该项目经理），乙方为XX公司，法人代表或委托代理人王XX（该项目乙方公司全权代表）。被告王XX又将该项目交给原告张XX来做。原告具有十多年公路桥梁工程组织施工经验。遂即组建了由60多农民工技术人员组成的施工队进场进行劳务作业。自2010年2月5日开始，于2011年4月28日完工，经验收合格交工。工程劳务直接接受项目部工程人员和王XX、李XX（XX公司另一名全权代表,王XX的下属）的检查、技术指导、验收和管理，并由李XX签字确认工程劳务量。工程劳务费项目部有时打入祥亦公司账号，有时打入被告王XX在中国农业银行宝鸡分行渭滨支行的账号。被告王XX再按工程进度支付劳务费给原告，原告在支付给其雇佣的工人。偶尔也有项目部直接把劳务费支付给原告的情形。2011年过年时，被告迟迟不予支付应给的劳务费，众多农民工等着拿钱过年，原告被逼无奈，向其家人借了几万块钱，同时在其亲朋向银行担保的情况下从贷款十几万元，总共筹集20余万元发放了农民工工资。

工程完工后，被告王XX以项目部拖欠其工程款为由不予支付劳务费。经多次协商，被告王XX于2011年4月29日给原告出具了一张劳务费欠条，内容为“今欠到张XX人民币贰拾万元正￥200000元，2011年项目部五月份给第一批款全部支付，如有不对可以再算。具欠人王XX，2011年4月29日。”

随后近一年里，原告多次找其协商或打电话催促还钱，被告要么人在外地，要么说项目部还没结清，毫无诚意。项目部也从中多次协调。2012年元月15日左右，项目部原被告三方约定，项目部支付部分工程款给XX公司，然后由其付清所欠原告的劳务费，结果项目部付后，被告并未履行承诺。4月9日，被告答应项目部，并约原告说来宝鸡处理此事，结果原告从湖南赶了过来，被告王XX却未来。4月13日，项目部负责人再次打电话约被告王XX，被告连电话都不接；原告打电话也不接。至此，原告所承担工程劳务交工快一年了，宝汉高速宝鸡－千阳路段也早已建成通车，原告垫支的劳务费还无着落。

被告中国XX电气化局集团XX铁路工程有限公司是世界500强企业---中国XX工程集团有限公司的成员单位，具备国家铁路工程施工总承包特级资质，拥有公路工程施工总承包一级资质，桥梁、隧道、公路路基、土石方专业承包一级资质等，是“全国优秀施工企业”、 “全国守合同重信用企业”，曾获“全国五一劳动奖状”等殊荣。被告XX公司为一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人汤XX，注册资本50万元，经营范围:“金属表面处理，五金加工，纸箱，包装材料，塑料制品生产加工，市政工程，建筑工程，电子产品，金属材料，日用百货，建筑装潢材料，电线电缆，化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品），橡塑制品，包装材料销售。”XX公司的工商企业基本信息登记查询结果显示，被告XX公司并不具有建筑业劳务分包企业资质。被告XX公司签订劳务分包合同时违反相关法律关于“工程劳务分包”的强制性规定，将建筑工程劳务分包给并不具有法定劳务作业资质的企业。根据《中华人民共和国合同法》第272条、《建筑法》第26、29条、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第6、8、9、10、13、14条、《陕西省建筑劳务分包管理办法（试行）》第5、6、24、25、34条的规定，被告XX公司和XX公司之间的劳务分包合同关系属于违法分包。从被告王XX提供给原告的名片、业务往来证据，以及拖欠劳务费推脱赖账的种种迹象表明，被告王XX名为祥亦公司宝汉高速BP标段项目经济业务全权代表，实为借用他人企业资质承揽工程劳务，这一行为也为相关法律法规所禁止。被告XX公司明知被告王XX非法转包其承接的工程劳务，违反《劳务分包协议》中“乙方不得将工程另行转包”的规定，默许其行为，主观上对被告拖欠劳务费一事存在过错；在原告、项目部、被告王XX三方2011年元月15日约定“项目部支付部分工程款给XX公司，然后由王XX付清所欠原告的劳务费”一事上，被告未履行谨慎监管义务，致使被告卷款而走，原告债权实现再次落空。

根据《中华人民共和国合同法》第109、112、272条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24、26条之规定，国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》国办发明电〔2010〕4号文件规定“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”以及陕西省宝鸡市人民政府宝政办发[2005]3号《关于进一步加强建筑市场管理防止出现工程款拖欠的意见》规定“总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”现诉请贵院判令三被告共同支付原告工程劳务费贰拾万元及其利息（利息从2011年4月29日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算），并赔偿原告因追索劳务费所造成的交通费、住宿费、误工费等损失伍仟元。同时判令各被告对上述债务承担连带清偿责任。以此维护当事人的合法权益，彰显法律的正义，确保建设工程领域的良好法律环境。

此致

宝鸡市陈仓区人民法院

起诉人：

二〇一二年四月十四日

附：

1、本诉状副本3份；

2、XX公司、XX公司工商注册查询证明各1份。

调取证据申请书

申请人：张XX，男，汉族，1974年4月13日生，住湖南省长沙市雨花区洞井镇鄱阳村范公塘组。

申请事项：请求法院向被告XX电气化局集团XX铁路工程有限公司BP15标段项目部调取其于2009年10月21日与上海XX金属表面处理有限公司签订《宝汉高速公路宝鸡至陕甘界BP15标段桥空心墩及连续梁专业劳务分包协议》和劳务费用结算文件。

事实及理由：你院已受理张XX诉王XX、上海XX、XX电气化局集团XX铁路工程有限公司劳务合同纠纷一案，现被告XX化局集团XX铁路工程有限公司BP15标段项目部与王XX、上海祥亦金属表面处理有限公司签订《宝汉高速公路宝鸡至陕甘界BP15标段桥空心墩及连续梁专业劳务分包协议》和劳务费用结算文件由XX公司BP15标段项目部保管，当事人不能自行调取，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十七条之规定，特申请你院给予调取收集。

此致

宝鸡市陈仓区人民法院

申  请  人：张XX

委托代理人：

2012年8月21日

附：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十七条：

第三条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第十七条 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

一案代理词

审判长、合议庭：

就本案当事人之间法律关系以及适用法律，现谈如下几点：

本案中，宝汉高速建设管理有限公司系发包方，被告XX公司系总承包方和违法分包方，被告王XX、上海XX为违法转包人，原告张XX为实际施工人。

一、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”据此，XX公司将工程分包给不具有建设工程施工资质的个人王XX（王XX借用上海XX公司名义），违反此规定，双方之间系违法分包关系。王XX将工程转包给不具有建设工程施工资质的个人张XX，亦违反上述法律的规定，同时违反其与XX公司“不得再行转包的”约定，双方之间系违法转包关系。

二、XX公司在组织施工过程中，对王XX、上海XX公司的违法转包行为未提出异议，并向原告支付了部分工程劳务费。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。考量该规定所提出的“实际施工人”的身份范围，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人。即本案中，实际施工人应为张XX。

三、最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在这种情况下，才准许转承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。 综上所述，被告XX公司与被告王XX、上海XX签订的《工程劳务分包协议》以及被告王XX、上海祥与原告张XX签订的《工程转包协议》，因王XX、上海XX、张XX，均没有承包建筑工程劳务作业的资质，故上述两份协议属无效。XX公司明知王XX、上海祥亦无建筑工程劳务作业的资质，仍将工程违法分包，XX公司明知张XX亦无建筑工程劳务作业的资质，对王XX、上海XX违法转包予以认可，其对原告张XX劳务费被拖欠有过错，故其应对该工程发生拖欠的原告张XX劳务报酬被拖欠承担连带清偿责任。

陕西西虢律师事务所

赵治国律师

二○一二年八月二十九日

诉讼结果：

在一审法院主持下，原被告和解，最终分期支付。