案情：2013年9月14日，李某在南宁市某区某楼盘与南宁市某建造有限公司（下称“某建造公司”）签订了《在建房屋购买权预约协议》（下称“预约协议”），李某起初以为这个是预售房屋的认购协议，协议里约定了李某缴纳房屋购买权预约订金四万元，作为该楼盘某单元6004房的房屋购买权预约订金，协议里告知了该楼盘未取得预售许可证，并约定该订金在项目建成并具备预售条件后，某建造公司电话通知李某或者按照协议约定的送达地址向李某发出《签约通知书》且李某收到通知后5日内按照《签约通知书》的要求与某建造公司签定《商品房买卖合同》及相关资料，如逾期，则某建造公司有权没收订金并另行出售房屋，或者每迟延一日，李某须按照该房屋定价的万分之一支付违约金。合同里特别约定了李某保证，因情况变化造成购买权不能实现的，李某不向某建造公司要求任何赔偿，且某建造公司已告知李某该房屋处于在建状态，尚未取得《商品房预售许可证》。李某缴纳订金时，实际开出的收据落款处盖章的却是“南宁市某房地产开发有限公司（下称“某房地产公司”）财务专用章”，且收据里注明的是“李某交来的某单元定金四万元”。在缴纳前述款项后，李某感到心中不安，后查阅南宁市房产管理局公众信息网发觉该楼盘某单元确实没有取得预售许可证，觉得有风险，后就此咨询了本人。

法律分析：首先在李某提供上述材料后，必须先确定某建造公司是否存在，某建造公司与某房地产公司之间的关系，其次，分析协议中的性质，最后，选定诉讼策略以及分析可诉性。

经本人查询后，发觉某建造公司实际上并未在工商局注册，而预约协议的落款处盖章是“南宁市某楼盘销售登记专用章”，是蓝色章椭圆形的印章。按照国内公章注册的模式可以分析蓝色章是外资企业性质的印章，其次，销售登记专用章可以说是内部的章，故此，合同上的销售主体应该是不存在的，至少从查询结果以及预约协议抬头及盖章可以分析协议主体不存在则合同无效。另外，协议里约定的是订金而收据是定金，可知以收据为准，该预约协议将预售认购定金偷换成预约购买权的订金，显然属于合法形式掩盖非法目的，属于《合同法》规定的无效的情形之一。而根据《城市商品房预售管理办法》第九条第二款的规定“未取得预售许可证的不得销售”且结合该规定属于效力性规定可知，该协议无效。另外，本身收据也可以构成协议，故此，收据也无效。当然，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”可知，如果某房地产公司在李某起诉前取得预售许可证明的，该协议的效力将转化为有效，因此，如果要拿回定金，则必须在某房地产公司取得预售许可证前起诉。至于定金是否可以适用定金罚则，显然不能，因为协议无效，则违约金以及定金罚则就随之无效，这是合同法规定的合同无效的法律后果。

那么该案件的诉讼风险在于法院是否完全适用法律规定，毕竟国内目前各法院的判案水平不一，以及起诉的时间是否赶在某房地产公司取得预售许可证之前，这个也是比较难以在时间上可以把握的，当然，按照最高院前述司法解释，起诉应该是以法院受理的时间为准而不是开庭为准，这是没有歧义的。

风险提示：类似上述的协议，其实无非是开发商规避预售销售的法律规定，属于以合法形式掩盖非法目的，同时也考虑到最高院上述司法解释有时间上的放宽，并了解购房者对法律规定的不了解以及对条文理解上的偏差，另一个层面也基于购房者如果起诉可能性比较小（因为诉讼成本的问题），于是开发商以博弈的思路铤而走险，然而，购房者签署这类协议，第一要看自己的风险承受能力；第二，签署该类协议如果诉讼，成本能否承受；第三，签署了之后，开发商何时能达到预售条件，预售条件达到又面临何时交楼的问题等等。前述三个都是对购房者来说都是风险较大的，即使是刚性需求购房，所购房屋房价较为优惠，也必须理性购房，尤其是将自己的积蓄投向房产时，更应该理性，不宜轻易签约。一旦签约后发生纠纷寻求律师去处理，未必能够承受起其中的成本，如果在购买前咨询律师或者委托律师审查协议再签约，也不至于如此被动，希望以此给各位购房者敲一个警钟。当然，该案例之所以写成文章，确实有其典型性以及涉及法律关系的理清，以此分享给各位读者。