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裁判要旨

行为人基于斗殴故意采用挑衅行为致使矛盾激化，对事件升级负有责任，即使在被害人存在不法侵害行为并先行攻击的情况下双方发生斗殴，造成被害人损害的，也不能认定为正当防卫。

案情

  2010年8月27日凌晨2时许，被告人张某接到女同事蔡某的电话，称其与魏小凡遭到被害人李某及杨某酒后骚扰，要求张某携带工具将对方打跑。张某随即携带铁管一根和折叠式尖刀一把赶至蔡某位于江苏省江阴市璜土镇小湖新村的租住处，双方相遇并发生口角，张某遂打电话纠集人员欲教训对方。李某见状便上前抢夺张某手中的钢管并徒手殴打张的身体，双方发生扭打。在互殴过程中，张某拔出尖刀朝李某左胸猛捅一刀，对方即后退，张某仍挥舞铁管继续追打，后李某在送往医院途中死亡。

裁判

江苏省江阴市人民法院经审理认为，被告人张某故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为确已构成故意伤害罪。张某当庭自愿认罪，已与被害人亲属达成赔偿协议，并支付了部分赔偿款，予以酌情从轻处罚。张某在接到蔡某的求助电话后，即携带铁管、水果刀等工具前往案发现场，可以认定张某主观上有伤害他人的故意，客观上张某到场后即与对方口角，当李某上前夺其手中的铁管并用拳击打其身体时即掏出水果刀，在揪拉中用水果刀捅李某左胸一刀，致李某受伤，案发不久在送医院时已死亡，其行为不符合防卫过当的条件，但可以认定被害人对引发犯罪有过错。法院判决：被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。

一审判决后，被告人张某不服提出上诉，称其行为属于防卫过当，原审判决量刑过重，请求二审依法改判。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，张某采用暴力手段故意伤害他人身体并造成一人死亡的严重后果，其行为确已构成故意伤害罪。张某在公安机关多次供称，其接到蔡某电话后，即准备铁管尖刀等工具赶往案发现场，并电话纠集人员欲教训对方，后在双方互殴过程中即产生伤害对方之歹念，遂持尖刀刺戳李某身体，待李某逃跑时仍手持铁管继续追打。综观张某的一系列行为，均反映出其目的不具有正当性。根据法医鉴定，从张某对被害人刺戳的工具、部位、力度、后果分析判断，均证明张某主观上存有伤害李某的故意，客观上实施了伤害行为，并致人死亡，根据主客观相一致的定罪原则，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。原审法院在量刑时根据张某的犯罪事实、赔偿情况及被害人在本案中的过错程度，结合本案具体情节，在法定刑幅度内已对其予以了大幅度的从轻处罚，所处量刑并无不当。原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。法院裁定：驳回上诉，维持原判。

评析

本案的焦点问题是张某的行为是否属于正当防卫，在此基础上方可讨论其行为限度问题。

我国刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人采取的制止其不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为。根据以上法律规定，成立正当防卫应当具备防卫起因的正当性、防卫时机的正当性、防卫意图的正当性、防卫对象的正当性及防卫限度的正当性等法定条件，用以上法定条件加以衡量，张某的行为不能认定为正当防卫。

首先，张某的行为不具备防卫时机的正当性。正当防卫须针对正在进行的不法侵害，这就要求不法侵害具备紧迫性。本案中，张某在接到蔡某的电话通知后赶赴现场，在抵达现场后与李某发生口角并电话纠集人员欲教训对方，此时，双方互殴的局面已经形成，而李某的前期骚扰行为业已停止，其上前抢夺钢管并徒手殴打张某的行为均已由张某先行预料并现实感知，张某亦已为此做好充分准备，张某正是利用此机会在加害对方的故意支配下实施了故意伤害行为，故被害人李某的行为仅属双方互殴过程的组成部分，不具备紧迫性。

其次，张某不具备防卫意图的正当性。虽然理论界对于成立正当防卫是否须具备防卫意图存在必要说与非必要说的激烈争辩，甚至有学者持坚定结果无价值论的立场而彻底否定了防卫意图的必须，但防卫意图对于评价行为人的主观恶性与人身危险性具有重要意义，司法实践中认定正当防卫仍应要求行为具备防卫意图。本案中，张某的行为足以彰显其伤害他人的故意，而其在李某上前夺钢管并徒手殴打后的伤害致人死亡行为，正是在这种伤害故意的心理状态支配下所实施的，属于互殴过程中的反击行为，不具备防卫意图。

最后，行为属于互殴抑或正当防卫应当综合加以认定。对于行为人是出于防卫意图还是出于斗殴故意，事件的起因与经过、双方的语言、攻击力量对比以及双方平时的表现等均可加以佐证，但单纯地准备工具或者预见侵害并不足以阻碍正当防卫的成立，应当综合以上因素对行为性质进行判断。本案中，张某接通知后即准备钢管、尖刀等杀伤性工具的行为、在抵达现场后与对方发生语言冲突的行为、电话纠集人员进行斗殴的行为、在对方动手后当即持尖刀捅向对方身体要害部位的行为、对方退让后的继续加害行为，表明其对于挑衅行为会使得矛盾激化、事态升级已有预见，亦足以表明其并非是为了保护自身的合法权利免受正在进行的不法侵害，而是出于争强斗狠动机进行斗殴，最终达到侵害他人的目的，故不能认定为正当防卫。

本案案号：（2010）澄刑初字第1476号，（2011）锡刑终字第37号

案例编写人：江苏省江阴市人民法院 蔡 林 成志昀