广西壮族自治区柳州市中级人民法院

刑事判决书

（2013）柳市刑二终字第×××号

原公诉机关广西柳城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）：韦×，男，×××年×××月×××日出生于广西柳城县，身份证号码：×××，壮族，初中文化，个体户，户籍所在地为柳城县，现居住地柳州市城中区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月×日被刑事拘留，2013年4月×日被逮捕，现羁押于××县看守所。

辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。电话：15577281888

原审被告人：韦××（曾用名×××），男，×××年×××月×××日出生于广西柳城县，身份证号码：×××，壮族，初中文化，农民，户籍所在地为柳城县。曾因犯盗窃罪，于2012年10月被广西柳州市三江县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元，并因该罪已被羁押一百二十八日。因吸毒于2013年3月被柳城县公安局行政拘留十五日。因涉嫌盗窃罪于2013年3月×日被刑事拘留，2013年4月×日被逮捕，现羁押于柳城县看守所。

广西柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控原审被告人韦××，韦×犯盗窃罪一案，于3013年9月×日作出（2013）柳城刑初字第×××号刑事判决。原审被告人韦×不服，提出上诉。本院依法组织合议庭，于2013年12月×日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员依法出庭履行职务，上诉人韦×及其辩护人余仕继、原审被告人韦××到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判根据接受刑事案件登记表﹑立案决定书，被害人叶某某﹑高某，陶某，叶某的陈述，被告人韦××﹑韦×的供述，辨认笔录﹑照片及被辨认人员身份说明﹑鉴定意见及通知书﹑购车发票﹑车辆信息，证人张某的证言﹑车辆照片，到案经过﹑抓获经过﹑情况说明，人员基本信息，相关刑事判决书及释放证明书等证据认定：

1﹑2006年9月ⅹ日凌晨，被告人韦××﹑韦×等人经过预谋后驾驶租来的车辆从柳州市来到柳城县大浦镇，撬开××大道ⅹⅹ号叶某某的门，入户盗走叶某某停在在家一楼大厅内的一辆价值人民币66000元的微型普通客车。事后同伙销账，其中被告人韦××﹑韦×分得脏款。

2﹑2006年11月ⅹ日3时许，被告人韦××﹑韦×等人经预谋后驾驶租来的车辆从柳州市来到柳城县××西街，利用撬锁工具撬开××西街ⅹⅹ号高某家的门，入户盗走高某的现金人民币1500元及价值人民币4427元的香烟。事后，被告人韦××﹑韦×分得赃物并分享赃款。

3﹑2006年11月ⅹ日3时许，被告人韦××﹑韦×等人经预谋后驾驶租来的车辆从柳州市来到柳城县××镇冲脉街，利用撬锁工具撬开陶某家的门锁，入户盗走陶某的现金人民币6000元及价值人民币6430元的香烟。事后，被告人韦××﹑韦×分得赃物并分享赃款。

4、2006年11月×日21时许，被告人韦×等人撬开柳城县大浦镇××路××号居民楼的门锁，入户盗走叶某停放在一楼大厅内的一辆价值人民币2375元的枣红色金轮牌公主款电动车。

被告人韦××因其他违法行为于2013年3月被柳城县公安局传唤期间，如实供述自己与被告人韦×等人盗窃的上诉事实，且其中第3起事实是公安机关已掌握的，第1、2、4起事实是公安机关尚未掌握的。被告人韦×于2013年3月×日被公安机关抓获归案后，如实供述自己与被告人韦××等人盗窃的上述事实，且该事实是公安机关已掌握的。

上述被盗财物，其中被盗客车被公安机关追回并发还车主外，其他财物尚未能追回，且相应被害人没有得到退赔。

被告人韦××曾前因犯盗窃罪被宣告缓刑且缓刑考验期内，被发现宣告缓刑以前还有上述盗窃事实没有被处罚。

原判认为，被告人韦××﹑韦×以非法占有为目的，多次入户秘密盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。在第1起共同犯罪中，韦××﹑韦×均入户推车辆到户外予以盗走，即积极实施了盗窃行为，犯罪地位、作用相同，不宜区分主从犯。但在第2、3起共同犯罪中，被告人韦××积极入户实施盗窃行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韦×在户外放哨，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人韦××归案后，如实供述自己的罪行及供述同种较重罪行，依法应当从轻处罚。被告人韦×归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人韦××﹑韦×依法应当向相应的被害人退赔。被告人韦××在缓刑考验期内，发现判决宣告缓刑以前还有其他罪没有被判决，依法应当撤销缓刑，把前后两个判决所处的刑罚进行数罪并罚。因在第1起共同犯罪中，对被告人韦××﹑韦×不宜区分主从犯，且该起犯罪价值人民币66000元已为数额巨大，依法量刑幅度应为“三年以上十年以下有期徒刑”。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出判决：一、撤销广西三江县人民法院（2012）三刑初字第×号刑事判决第二项对被告人韦××宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人韦××犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万三千元；三、被告人韦×犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人韦××﹑韦×共同退赔被害人高某人民币5927元、被害人陶某人民币12430元；责令被告人韦××退赔被害人叶某人民币2375元。

韦×上诉及辩护人辩护称，上诉人在第1起盗窃中只是协助推车，没有起主要作用，应是从犯，现上诉人的家属代其退赔了被害人高某、陶某的损失，并取得了被害人的谅解，还主动激纳了罚金，请二审法院减轻处罚并适用缓刑。

出庭检察员的意见是，原判认为事实清楚，适用法律正确，量刑适当，鉴于二审期间上诉人家属退赔了被害人损失，出现了新的量刑事实，建议法院依法判决。

经二审查明的事实和证据与一审的相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人的家属代其退赔被害人高某、陶某的损失，并取得了被害人的谅解，同时还主动激纳了罚金。

本院认为，上诉人韦×、原审被告人韦××以非法占有为目的，结伙采用秘密的方法窃取他人财物，二人的行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据韦×、韦××盗窃的具体数额和情形、在共同犯罪中的作用、均能自愿认罪、如实供述罪行等的具体情节，在法定的量刑幅度内分别予以二人的处罚，量刑适当。关于上诉人及其辩护人提出其协助推车，应是从犯的意见，经查，上诉人事前与同伙共同预谋盗窃，在实施盗车的过程中，其与同伙共同进入被害人家中将车辆推出盗走，在共同犯罪中与同伙积极配合，作用相当，原判不区分主从犯符合法律规定，上诉人及其辩护人认为是从犯的意见与事实和法律不符，本院不予支持。鉴于二审期间，上诉人家属代其退赔了被害人的损失，取得被害人的谅解，并主动激纳了罚金，有悔罪表现，且上诉人居住的社区证实上诉人一贯表现良好，无犯罪前科，对上诉人韦×适用缓刑不会对所居住的社区造成重大不良影响，社区及司法所均愿意对其进行帮教，可符合缓刑的适用条件，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城刑初字第×××号刑事判决的第一、二项，即“撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2012）三刑初字第×××号刑事判决第二项对被告人韦××宣告缓刑三年的执行部分”、“被告人韦××犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万三千元”；

二、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城刑初字第×××号刑事判决的第三、四项，即“被告人韦×犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币两万元”、“责令被告人韦××、韦×共同退赔被害人高某人民币5927元、被害人陶某人民币12430元；责令被告人韦××退赔被害人叶某人民币2375元”；

三、上诉人（原审被告人）韦×犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已激纳）；

四、责令被告人韦××退赔被害人叶某人民币2375元。

本判决为终审判决。