一、基本案情

被告人滕某某，男，1937年8月5日出生，农民。因涉嫌犯强奸罪于2001年8月18日被逮捕。

被告人董某某，男，1946年3月12日出生，农民。因涉嫌犯强奸罪于2001年8月18日被逮捕。

江苏省某某市某某区人民检察院以被告人滕某某、董某某犯强奸罪，向某某市某某区人民法院提起公诉。

被告人滕某某对指控的犯罪事实、证据和罪名没有异议；被告人董某某辩称，其未与滕某某预谋，且被害人自愿与其发生性关系，其行为不构成强奸罪。

某某市某某区人民法院经审理查明：

被告人滕某某与被害人王某系公媳关系。2001年8月18日，被告人滕某某、董某某晚饭后乘凉时，滕某某告诉董某某，儿媳王某同他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董某某与王某发生性关系。董某某遂答应去试试看。滕某某又讲自己到时去逮个“息脚兔”(即“捉奸”)，迫使王某同意与自己发生性关系。当日晚9时许，董某某在王某房间内与其发生性关系后，滕某某随即持充电灯赶至现场“捉奸”，以发现王某与他人有奸情为由，将王某拖回娘家相威胁，并采用殴打等手段，强行对被害人实施奸淫。因生理原因，滕某某的强奸行为未能得逞。

某某市某某区人民法院认为，被告人滕某某、董某某以奸淫为目的，采取暴力、胁迫手段，强行与被害人发生性关系。其行为均构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，其中，被告人滕某某提出预谋、策划，并采用暴力、威胁手段，积极实施对被害人王某的奸淫行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人董某某参与预谋、策划，其与被害人发生性关系，虽系被害人自愿，但其行为客观上为被告人滕某某奸淫王某提供了便利条件，且其行为均在二被告人预谋范围内，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人滕某某因意志以外的原因而奸淫未成，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人董某某提出其未参与预谋、不构成强奸罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，于2001年11月21日判决如下：

1．被告人滕某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。

2．被告人董某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，二被告人均未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1．被告人董某某与被告人滕某某是否构成共同犯罪?

2．二被告人的行为是否属于轮奸?

三、法律解析

(一)被告人董某某与滕某某的行为构成共同强奸犯罪

根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪，要求同时具备以下三个方面条件：(1)犯罪主体必须是两个以上依法应当承担刑事责任的人。(2)主观方面必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。它包括各犯罪人不但认识到自己在实施犯罪行为，而且知道自己不是单独、孤立地实施犯罪，而是在与其他人共同实施犯罪行为；各犯罪人对于共同犯罪所引起的后果都抱着希望或放任的态度。如果实行犯实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为(即实行过限)，因其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，过限行为的刑事责任只能由该实行犯承担。(3)客观方面必须有共同的犯罪行为，即各犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且其行为在共同故意的支配下，相互联系、相互配合、相互协调补充，形成一个统一的犯罪活动的整体。共同行为可以表现为各共犯人都直接实施实行行为，也可以表现为各共犯人存在一定分工，有的实施实行行为，有的实施组织、帮助或者教唆行为。

就本案而言，首先，被告人董某某与被告人滕某某事前有关于滕某某强奸王某的共同预谋，且其行为均在预谋范围之内。董某某与滕某某晚饭后乘凉时到厕所处，滕某某告诉董某某，儿媳王某同他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董某某与王某发生性关系。董某某遂答应去试试看。这时滕某某又讲自己到时去逮个“息脚兔”，意思是董某某与王某发生性关系后，滕某某立即现场捉奸，然后迫使王某同意与其发生性关系。对于滕某某的这一意图，董某某是明知的，二人事前就具有让滕某某强奸王某的共同意思联络。同时，被告人董某某、滕某某先后与王某发生性关系行为，均在二被告人事前预谋的范围之内。被告人董某某得到被告人滕某某的唆使后，即到王某房间与王某发生了性关系。此时，被告人滕某某一直在外等待时机，待董某某“得手”后，滕某某随即持充电灯进入王某房间，待董某某离开后，滕某某以此事和将王某带回娘家相威胁，并殴打王某，迫使被害人与其发生性关系。对此，正如被告人董某某供述，他们二人“心中都有数”，自己做了滕某某的“炮灰”(意思是指做了滕某某的帮手)。可见，董某某的先期通奸行为与滕某某的后期强迫王某就范发生性关系，均在二被告人的事前共同预谋范围之内，滕某某的强奸行为并没有超出二人事前的共同预谋。

其次，董某某与王某的通奸行为，是被告人滕某某强奸王某行为的重要组成部分，是强奸罪的帮助行为。被告人滕某某知道王某平常愿意与外人发生性关系，就唆使董某某先与王某通奸，并告知他到时候去逮个“息脚兔”。滕某某这样安排，是要把抓到王某与他人通奸作为把柄，以此来迫使王某同意与其发生性关系。同样，董某某也知道自己与王某发生性关系，可以使滕某某现场捉奸，可以为滕某某强奸王某提供便利条件。尽管董某某与王某发生性关系，没有违背王某的意志，但是其通奸行为是后来强奸行为的铺垫，为滕某某随后的强奸行为创造了方便条件，成了滕某某强奸被害人王某的借口。从整体来看，董某某先期通奸行为为滕某某后期强奸行为提供了帮助，董某某与滕某某在共同预谋的支配下，相互配合、相互联系，形成一个统一的犯罪活动整体。其中，滕某某迫使王某与自己发生性关系，是强奸罪的实行犯，而董某某是强奸犯罪的帮助犯。二人的行为都是共同强奸犯罪的组成部分，只是存在共同犯罪分1二的不同，不影响强奸共同犯罪的成立。

(二)董某某与滕某某的行为不属于轮奸

轮奸是指两个以上有合意的男人先后共同强行对同一妇女进行奸淫的行为。由于轮奸给被害妇女的身心健康造成很大危害，我国刑法规定具有轮奸这一情节时，将在强奸罪基本刑的基础上加重刑罚。轮奸必须同时具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意；二是必须对同一被害人先后实施奸淫行为；三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿。

本案中，二被告人都没有让董某某强行与王某发生性关系的主观意图，客观上董某某与王某发生性关系时，因为董某某是外人，王某也确是同意和自愿的。虽然二被告人都对同一被害人王某先后实施了奸淫行为，但是只有滕某某与王某发生性关系时，违背了女方意愿，而董某某与女方发生性关系没有违背女方意愿，并不具备轮奸中每个行为人与被害人发生性关系均违背女方意愿的条件。此外，由于轮奸是强奸罪基础上的加重处罚情节，如果把没有违背女方意愿的奸淫行为与他人的强奸行为，作为轮奸处罚，就会明显违背轮奸的立法本意和罪责刑相适应原则。因此，董某某的通奸和滕某某的强奸行为，不能认定为轮奸。