作者:林圣全，海南惠海律师事务所律师,全国律协行政诉讼法专业委员会委员

谭永光等与三亚市人民政府强行拆除房屋行政强制及行政赔偿纠纷上诉案 海南省高级人民法院行政判决书 （2004）琼行终字第119号 　　上诉人（原审原告）　谭永光。　　上诉人（原审原告）　谭真明。　　两上诉人的共同委托代理人　孙茂盛，京园律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）　三亚市人民政府。　　法定代表人　陈辞，市长。　　委托代理人　林圣全，三亚市政府法制办公务员。　　委托代理人　汪世业，海南东方国信律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）　三亚市规划局。　　法定代表人　曾清泉，局长。　　委托代理人　徐祥记，该局公务员。　　上诉人谭永光、谭真明因其诉被上诉人三亚市人民政府（以下简称市政府）和三亚市规划局（以下简称市规划局）强行拆除房屋行政强制及行政赔偿一案，不服三亚市中级人民法院（2004）三亚行初字第27号行政判决，于2004年10月22日通过三亚市中级人民法院向本院提起上诉，本院于同年11月22日立案受理，依法组成合议庭，并于2005年1月5日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案，上诉人谭永光、谭真明的委托代理人孙茂盛，被上诉人三亚市人民政府的委托代理人林圣全、被上诉人三亚市规划局的委托代理人徐祥记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　经审理查明：1992年8月15日，三亚市国土局核发荔枝沟集建（1992）字第1212号《集体土地建设用地使用证》，谭永光取得位于荔枝沟镇东岸管区丹州一队，用地面积200平方米，建筑占地121平方米的住宅用地使用权。1998年11月23日三亚市人民政府作出三府（1998）251号《关于严禁在月川至田独新建道路两侧违章乱搭乱建的紧急通知》（以下简称《紧急通知》），该通知明确规定：沿线各有关单位和个人必须立即停止违章乱搭乱建行为；已建成的违章建筑物、构筑物，必须在一个月内自行拆除，否则将依法从重处罚；今后凡在道路两侧兴建建筑物、构筑物，必须按规定程序向市规划部门报批。2000年9月，三亚市人大常委会批准《三亚市城市总体规划（修编）》，2001年1月海南省人民政府办公厅以琼府办函（2001）3号《关于三亚市城市总体规划（1995－2010）有关问题的复函》函复市政府，省政府原则同意修编后的《三亚市城市总体规划》，该地被规划为三亚市主城区。2003年两上诉人未经规划报建，在该宅基地兴建三层楼房。2004年2月17日市规划局下发三规停字（2004）第005号责令停止违法行为通知书，要求两上诉人停止在建房屋的施工，并听候处理。同年3月25日市规划局发布公告，要求自行拆除迎宾路两侧、丹州小区北侧等未经规划批准的违章建筑。同年4月8日市政府、市规划局组织人员将两上诉人的三层楼房拆除。市政府、市规划局在强制拆迁之前未作出拆除违章建筑的行政处罚决定，未履行告知、听证等行政处罚法定程序，同时亦未向两上诉人送达行政处罚法律文书，也没有依法申请人民法院强制执行。谭永光、谭真明不服市政府强制拆除行为，向三亚市中级人民法院提起诉讼，请求确认拆除房屋行为违法，并判决市政府赔偿损失956250元。　　原审判决认为，依据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称规划法）的规定，市规划局具有对违反该法规定的建设行为进行行政处罚的管理职责。市人民政府组织有关人员拆除房屋的行为属于宏观性的工作指导，其对违反规划法的违章行为不具有行政管理职责。原告的土地是集体土地，随着三亚市的开发建设，城市规划的调整，该土地已经被规划为三亚市主城规划区，其建设纳入了城市的规划范围，任何兴建房屋的行为都应当依据规划法的规定履行规划报建手续。市政府《紧急通知》中明确告知在该地区兴建建筑物必须履行审批程序。谭永光、谭真明未履行规划报建程序，擅自兴建房屋属于违法行为，并且经三亚市规划局通知后仍未停止施工。市规划局在对谭永光、谭真明的违章建筑行为进行制止后，未依照规划法、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二、三十九、第五十一条第三款的规定程序履行听证程序，制作书面的处罚法律文书送达当事人，未依法申请执行，其独自拆除房屋的行为违法。鉴于谭永光、谭真明的违章行为在先，且不听制止以及违法行为不受法律保护的原则，其请求确认市规划局拆除行为程序违法的理由成立，本院予以支持，请求判决市政府、市规划局承担行政赔偿责任，没有法律依据，本院予以驳回。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿规定》）第四条第一款、第三十三条的规定，判决确认市规划局拆除房屋行为违法；驳回谭永光、谭真明行政赔偿请求。　　谭永光、谭真明上诉称：原审判决认定上诉人所建房屋属违章建筑事实不清，证据不足。上诉人所建房屋是在自家宅基地内，为改善居住条件而建；《紧急通知》系内部文件，上诉人无从知晓；上诉人也从未接到过停工通知；市规划局的自行拆除公告上诉人同样没有见过。原审判决适用法律错误。根据规划法第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十三条规定，只有严重影响城市规划，限期改正而拒不改正的未报建工程才予以强制拆除，上诉人所建房屋系在自家宅基地上建设的自用住房，不具备强制拆除的法定情节；原审判决认定上诉人的建房行为违法错误，因此，适用《行政赔偿规定》第三十三条亦属不当。请求维持原审判决第一项，撤销第二项，改判两被上诉人赔偿956250元。　　市政府答辩称：原审判决认定上诉人所建房屋系违章建筑事实清楚、证据充分，两上诉人未取得规划许可证在城市总体规划控制区域内建造房屋，违反城市规划法第三十二条规定。一审判决适用法律正确，上诉人所建房屋在城市规划重点控制区域，构成严重影响城市规划，必须强制拆除，且市规划局已经发出停工通知，上诉人仍继续施工，属于“拒不改正”。两上诉人的赔偿请求所出具的证据材料不具备证据的合法性要件，设计图纸没有设计单位盖章，付款凭据全是白条，原审判决驳回其赔偿请求于法有据。请求驳回上诉，维持原判。　　三亚市规划局答辩称：上诉人称所建两层半楼房占地面积396平方米，而核发给谭永光的《集体土地建设用地使用证》仅有200平方米，且已有占地121平方米的建筑物，因此，所建房屋是违法抢占村集体土地。所建房屋属违法建筑，故市规划局拆除该建筑不负赔偿责任。请求驳回上诉。　　庭审中，针对两上诉人委托代理人提出的《紧急通知》是否告知两上诉人的事实进行审查。市政府认为，该通知是政府内部行文，已经发送到通知抬头所列所有单位，由各单位逐级传达，不可能直接发给沿线所有自然人，因此，没有证据证明《紧急通知》送达给两上诉人。市规划局认为，该通知已经发给荔枝沟镇，具体传达义务是荔枝沟镇政府的责任。两上诉人的委托代理人称，两上诉人不知道《紧急通知》内容。本院认为，就本案而言，《紧急通知》的主要作用是在通知中强调：“凡在道路两侧兴建建筑物、构筑物，必须按规定程序向市规划部门报批”，而根据规划法第三十二条规定，在城市规划区内新建建筑物必须取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证。两上诉人2003年建房时，建房所在土地已经规划在三亚市城市规划区内，依法应当取得建设工程规划许可证方可施工建设。至于《紧急通知》内容是否传达到两上诉人，与市政府、规划局强制拆除行为的合法性问题没有必然联系，对此项事实本院不予认定。　　庭审中，针对停工通知是否送达两上诉人的事实进行审查。市规划局出具发停工通知时正在建设中的楼房现场照片、停工通知文件以及有5名送达人签名并备注“施工人员拒绝提供姓名，拒收，放于施工现场”的停工通知文件送达回证，证明市规划局曾将停工通知送到施工现场。市政府没有举证。两上诉人的委托代理人对现场照片的真实性提出异议，并认为，送达回证上没有两上诉人的签字，停工通知两上诉人没有看到。本院认为，从现场照片和送达回证以及停建通知三份证据综合分析，根据优势证据原则，可以认定2004年2月17日市规划局将停建通知书留置于施工现场。但是，由于该停建通知是在未弄清违章建筑业主的情形下作出的，市规划局未将停建通知直接送达两上诉人或者留置送达其住所，该停建通知实体和程序上均存在瑕疵。　　庭审中，还针对市规划局的自行拆除公告是否张贴公之于众的事实进行审查。市规划局出具该局工作人员在两上诉人建设工地现场张贴公告的照片和公告本身为证，证明该公告已经在两上诉人的建房施工现场张贴。两上诉人的委托代理人对两份证据的真实性不予确认。本院认为，现场照片所展示的施工现场具有不可恢复性特征，从本案实际情况分析，以市规划局提出的上述两份证据认定要求自行拆除的公告已经张贴具有证明优势。但是，公告不能代替行政处罚，市政府和市规划局更不能直接以公告为依据采取强制拆除措施。　　本院认为：上诉人谭永光、谭真明在三亚市城市规划区域内兴建三层楼房，未履行报建手续，该建筑属违章建筑。市政府、市规划局在市规划局未依法对违章建筑行为作出行政处罚的情形下，实施强制拆除行为，超越职权，且严重违反法定程序。原审判决确认该强制拆除行为违法正确，应当予以维持。由于谭永光、谭真明被拆除的两层半楼房属违章建筑，不存在应当依法予以保护的合法权益，因此，原审判决驳回其行政赔偿请求并无不当。但是，谭永光请求确认拆除行为违法的诉讼请求原审判决已经予以支持，而行政赔偿诉讼是无须交纳案件受理费的，因此，原审判决一审案件受理费由谭永光、谭真明负担错误，应当予以纠正。　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。两上诉人请求行政赔偿的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持三亚市中级人民法院（2004）三亚行初字第27号行政判决。　　一审案件受理费100元由三亚市人民政府和三亚市规划局共同负担，二审案件受理费100由上诉人谭永光、谭真明共同负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　　郭修江审　判　员　　马　历代理审判员　　程小平二00五年一月六日 书　记　员　　赵英华 林圣全律师办案心得 市政府、市规划局在作出强制拆除行为时，已充分论证，明确知道自己作出强制拆除行为违反程序法，但如若按法定程序走，处罚后申请法院执行，则需要半年或一年时间，如若这样，则迎宾路的违章建筑已是遍地开花，为迅速遏制抢建歪风，即使打擦边球也得采取行动。行动后，如何争取不予赔偿，不但成为本次诉讼的主要目标，更成为以后能否遏制违章建筑的依据。庭审中，本代理人的辩论主要集中在论证上诉人（原审原告）的建筑属违章建筑，依据相关司法解释和国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，拆除违章建筑不予赔偿。经一二审判决，法院均支持本代理人的观点，政府胜诉。案后，本代理人还向有关部门提出建议，争取修改《规划法》，赋予政府对违章建筑的强制拆除的权力，2008年1月1日，《城乡规划法》已赋予政府对违章建筑的强制拆除的权力。