湖南 娄底 谢XX合同诈骗、诈骗、职务侵占案二审辩护词

辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：
湖南泰涟律师事务所接受谢XX及其亲属的委托，指派我担任他的辩护人依法出席法庭参与今天的诉讼活动。开庭前，辩护人仔细查阅了公诉机关移送给人民法院的全部卷宗，会见了被告人谢XX，通过今天的法庭审理，辩护人认为谢XX不构成合同诈骗罪和诈骗罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定；“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。纵观全案的事实，辩护人认为公诉机关指控谢XX犯合同诈骗罪、诈骗罪事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，应当依法判决谢XX无罪。

    第一部分、关于合同诈骗

我们知道，《中华人民共和国刑法》第224条规定的合同诈骗罪是指：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。而本案的事实告诉我们，谢XX的行为并不构成合同诈骗罪，理由如下：

1、谢XX是先在谢建X等人处借款，而后才在2009年3月份在谢建X等人的要求下出具了工程履约保证金的收条。也就是说，在与谢建X等人签订施工承包合同时，谢XX已经从谢建X等人处借得了款项。这是一个很关键的时间先后顺序。构成合同诈骗罪，必定是在签订、履行合同过程中先有诈骗行为，而后骗取财物。而本案的事实却是：谢建X于2008年年底经人介绍认识了谢XX，之后谢建X、谢正X、肖X准备在谢XX处承包工程，谢XX口头予以答应，并以公司资金周转困难为由多次向谢建X等人借钱，谢建X等三人出于相信XX公司的实力，数次借钱给谢XX。也就是说，谢XX在借钱时已明确告诉谢建X等人公司的现状是资金周转困难，而且谢建X等三人是出于相信XX公司的实力才把钱借给了谢XX。从这一事实，我们不难发现，谢XX与谢建X等人之间是一种民事法律关系，具体地说是债务人与债权人之间的关系，而且这一关系已经通过双方的借贷行为的完成得以确立，因为双方是基于平等和自愿，这一关系在法律上是合法有效的。

2、在法律逻辑上，构成合同诈骗罪永远应该是先在主观上有利用合同实施诈骗的故意，而后再在客观上实施了利用合同实施诈骗的行为，同时通过这一行为骗取了合同相对方的钱财。在本案中，谢XX的行为是否也符合这一法律逻辑呢？回到本案的事实，我们可以清楚地得知：谢XX的真实意思是向谢建X等人借钱，同时明确告知他们公司资金周转困难。由此可见，谢XX在主观上根本不存在利用合同实施诈骗的故意。在借款后，因为资金紧张无法及时归还借款，才在谢建X等人的步步紧逼下和他们签订了相关的施工承包合同书，且在违背自己意愿的情况下出具了高于实际借款金额的内容为“收到谢正X山水X苑装饰工程部工程履约金45万元。”的收条。我们知道，谢XX在谢正X等人处只借了41万余元，但为什么却出具了一张45万元的收据，这其中有几万元是借款利息。从这里我们不难理解41万余元的借款到后面为什么变成了45万元的履约保证金，借款永远是借款，而且借款是要计算利息的。在时间上，谢XX的借款行为发生在合同签订之前，也就是说，在合同签订之时这些借款已经在谢XX的支配之下了。如果说谢XX合法占有了这些借款，然后再以非法占有为目的利用合同去骗取这些已经合法占有的借款，这在法律逻辑上经不起推敲，也不合乎常理。由此只能得出一个唯一的结论：谢XX在主观上没有利用合同进行诈骗的故意，在客观上没有实施诈骗行为，其与谢建X等人之间是一种合法的民间借贷关系，借款不能按时归还是出借人在出借之时就应当预见的，绝不能因为民事法律行为造成损失而以合同诈骗罪追究其刑事责任。

3、在《中华人民共和国刑法》第224条以列举的方式描述了合同诈骗的几种常见情形，如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同、以伪造、变造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的等等。结合本案的事实，谢XX的行为与上述几种情形并不相符，其既没有虚构单位或者冒用他人名义，也没有仿造、变造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，在签订合同之时他是XX建设集团有限公司娄底分公司的经理，其经过了XX公司法定代表人的授权委托，其在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，XX公司及其法定代表人都是予以承认的，这一授权在2009年4月18日所签订的《授权委托书》中已经写得非常清楚。

4、我们也知道，在中国的建筑施工承包市场存在很多不规范的地方，同一个工程同时或先后发包给两个或两个以上施工人的现象并不是什么新鲜事，就好比房地产开发商将同一套房子卖给两个买房人的“一房两卖”现象，这当然是违法的，但违法并不等同于犯罪，我们从来没有得知过房地产开发商因为一房两卖而承担刑事责任的，只知道因为一房两卖而需要承担民事赔偿责任。在合同领域的合同欺诈并不等同于合同诈骗。合同欺诈是指以获取不平等的经济利益为目的，在经济活动中故意以不真实的情况作为真实的意思表示，使他人判断错误，从而达到在发生、变更、消灭一定经济法律关系时获得优于对方当事人的经济利益的行为。构成合同欺诈的条件，一是行为人主观上有欺骗对方的故意；二是客观上实施了一定程序的欺骗行为；三是使对方当事人产生错觉签订了合同；四是合同没有履行或没有完全履行，使对方当事人蒙受经济损失。从这一点看，谢XX对工程重复进行发包的行为应当认定为合同欺诈，由此而给合同相对方造成损失的应当承担相应的民事赔偿责任，这才是符合法律规定的。

5、众所周知，建筑行业是一个投入大、风险高的行业，在这个有着不同的利益诉求的参与者组成的建筑市场中，因为法制的不健全、监管的不到位等等原因使得这个市场显得鱼龙混杂、关系错综复杂。XX建设集团有限公司是具有一级资质的建筑企业，而谢XX是不具备任何从业资质的个人，但因为利益的使然，使得XX公司和谢XX签订了本不该签订的《承包协议书》，从一签订这份协议开始风险就相伴而生，XX公司承担责任看似偶然其实是必然的。谢XX也因为文化水平的限制、管理水平的欠缺，最终导致自己负债累累，不但没有获利，反而在这一过程中被人步步紧逼甚至遭到非法拘禁，稀里糊涂成为了这场错综复杂的经济纠纷的牺牲品和替罪羊。我们应当从本案事实出发，客观地区分各方应当承担的责任，谢XX只应当承担相应的民事责任，而不应当承担刑事责任。

第二部分、关于诈骗和职务侵占

XX公司多退了10万元保证金给刘XX，由此而认定谢XX对XX公司实施了诈骗行为，辩护人认为这是不妥当的。结合本案的事实，我们认为：谢XX不构成诈骗。

1、前面我们已经讲到，谢XX于2009年2月28日与XX建设集团有限公司签订了《承包协议书》,并于2009年4月18日获得了XX集团及其法定代表人的明确授权,而谢XX与刘XX签订合同是在此之后。也就是说，在此期间任何人均有理由相信谢XX是娄底分公司的经理，其签订的合同对XX公司同样是有约束力的。对于XX公司来说，即使签订合同当时是不知情的，从事后的退还保证金的行为来看，XX公司是完全认可的。同时，我们注意到一个事实上的细节是：2010年1月16日，在谢XX向XX公司出具了60万元的借据后，XX公司于同年1月18日向刘XX退还了60万元工程保证金。这就充分地说明，谢XX在主观上根本不存在诈骗XX公司10万元钱的故意。XX公司退还60万元保证金是以谢XX向XX公司出具60万元借据为前提的，其实质是谢XX增加了60万元的个人债务，也就相当于谢XX从XX公司借了60万元退还给刘XX。因此，指控谢XX犯有诈骗罪是明显站不住脚的。

2、2009年11月27日，XX集团在《湖南日报》发表声明解除了谢XX分公司经理的职务，谢XX从此不再是娄底分公司的成员，在主体上不符合职务侵占主体的范围，在客观上不具备利用职务上的便利的条件，因此不可能构成职务侵占罪。

第三部分、关于本案的证据

纵观本案的全部证据，有90%的证据属于言词证据，未出庭的证人的证言以及所谓被害人的陈述占据了证据体系的主体，并且证人有很多与本案当事人、案件的处理结果有利害关系，而且未出庭的证人、被害人的书面证言前后不一致甚至矛盾，其中有不少属于猜测性、评论性、推断性的证言。根据刑事诉讼证据规则，这些证据不能作为证据使用，不能作为定案的依据。

曾经轰动一时的云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等等都是在控方的证据体系上出了问题，我们希望那些并不遥远的案例不要在中国法制的进程中重演。我们相信：法官的自由心证比起那些因为有各自的利益诉求而众说纷纭的证人证言和被害人陈述，更能让案件的事实真相得以还原，一定能让真相大白，拨开被杂乱证据湮没的层层迷雾，让身陷高墙之中的谢XX早日见到法律的光芒。

综上所述，指控谢XX犯合同诈骗罪、诈骗罪事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，应当依法判决谢XX无罪。

以上辩护意见请法庭予以采纳。

                        辩护人：湖南泰涟律师事务所
张志红 律师
2011年12月13日