销售游戏外挂触犯“非法经营罪”

赵洋洋  律师

[案情简介]

犯罪嫌疑人孟某（QQ名为“小东网络”），汉族，初中文化，家住黑龙江省哈尔滨市区，以家电修理为业。2009年初，孟某经过网友刘某介绍，通过QQ结识了“征途小可可”外挂软件的销售商慕某（QQ名为“云哥”），并成为一级代理商在淘宝网上销售“征途小可可”。至2009年10月份案发时，孟某销售金额共计304582元。

铜山县公安局根据群众举报，2009年10月破获此案，远赴黑龙江、上海等地共计抓获犯罪嫌疑人5名。公安局的《起诉意见书》认定犯罪嫌疑人孟某销售金额为304582元，其行为触犯了《刑法》第225条之规定涉嫌非法经营罪，故移送检察院审查起诉。

[发现重大线索] 本案具备判缓条件

根据非法经营罪的量刑标准，销售金额在30万元以下的，视为情节严重，应判处5年以下有期徒刑；销售金额在30万元以上的，视为情节特别严重，应判处5年以上有期徒刑。也就是说销售金额在30万元以下，认罪态度较好，可以判处有期徒刑缓期执行，不必入监服刑。

律师通过会见孟某、查阅卷宗材料，发现了一个重要线索：《起诉意见书》认定的销售金额304582元中，有刘某借用孟某账户从慕某处购买“征途小可可”的118023元。也就是说，只要将此118023元从孟某犯罪经营数额中剔除，孟某就有可能判处缓刑。

[律师意见] 剔除和刘某交易的金额118023元

律师发现上述重大线索后，立即向检察院提出书面律师建议，要求剔除和刘某交易的金额。理由如下：

一、 刘某是孟某从事“征途小可可”非法经营的介绍人。

二、 孟某根据刘某要求从慕某处购进“征途小可可”35元/个，与刘某结算也是35元/个。刘某从慕某处购进“征途小可可”只是借用孟某的账户，孟某对刘某不存在经营行为。

[案件结果]孟某被判缓刑

检察院采纳了上述意见，将孟某和刘某交易的金额118023元从销售金额304582元中剔除，仅认定经济数额18万。法院据此判决孟某有期徒刑3年缓期执行5年，并处罚金8万元。判决当日，孟某即从看守所被释放，监外缓期执行。

[法理评析]

随着计算机网络的普及，新型犯罪形态不断出现，例如轰动全国的“许霆盗窃金融机构案”。对于此类犯罪由于立法存在一定的滞后性，造成《刑法》的警戒、教育作用下降。就本案来看，销售游戏外挂软件并不是《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”列举的典型犯罪行为，而是将销售游戏外挂软件的行为纳入到“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。同时，相关配套的司法解释又未出台。所以公众很难分辨这种行为是否能做、还是不能做？是否触犯刑法？结合本案，孟某走上犯罪道路之初，仅是知道销售游戏外挂软件是一般的违法行为，并不知道是触犯了刑法、构成了犯罪行为。故大量的类似案件发生定会降低《刑法》的警戒、教育作用。在此，笔者建议司法机关及时出台相关司法解释，用以警戒公众、杜绝类似案件的发生。