上诉状

上诉人（一审被告、反诉原告）：xxxx制造有限公司

住所：沈阳市

法定代表人：xxx，系该公司董事长

被上诉人（一审原告、反诉被告）：xxxx股份有限公司

住所：沈阳市

法定代表人：xxx，系该公司董事长

上诉人因不服建设工程施工合同纠纷一案中，xxxx中级人民法院于2013年10月9日作出的xxxxx判决，现提起上诉。

上诉请求

1、 请求二审法院撤销xxxxxx民事判决书中第一、二、三、四、六项判决；

2、 请求依法发回重审或者判决支持上诉人的诉讼请求，即由被上诉人向上诉人承担供应材料费xxx元(已包含在已付工程款中)、因延误工期造成的直接经济损失xxxx元、技术服务和咨询费xxx万元、地面修复费用xxxx元、鉴定费xxx万元、钢柱调整费用xxxx元、西侧挡土墙修复费xxxx元、台阶石修复费xxxx元、刮大白材料及人工费xxxx元以及大理石地面清理费xxxx元，共计xxxx元，再扣除未付工程款xxx元，被上诉人应给付上诉人赔偿款xxxxx元；

3、 请求二审法院判令被上诉人承担仲裁及一、二审全部的仲裁、诉讼费用。

上诉理由

一审判决认定事实错误，且适用法律错误。具体表现在以下几个方面：

1、一审判决“原告（反诉被告）于2007年9月25日提交了“施工进度报表”被告只于10月15日给付了50万元，原告因工程进度款迟付且不足额停止施工……本院不予支持”与事实不符。

事实是上诉人不存在违约拨付工程款的行为。认定拨付工程款的依据是合同专用条款第26条及其附件一第2条的约定，双方约定的工程款支付的时间点应为工程量完成50%、工程量累计完成80%、工程量完成100%即按设计图纸全部完成；而特别值得注意的是，依据附件一第2条的约定，工程量的确认不是依据工程造价来确认完成工程量比例，而是依据工程形象进度确认完成工程量比例，比如依据厂房基础全部完成等工程形象进度确认完成工程量50%。而被上诉人提供的施工进度报表都是按照完成的工程量造价占工程总造价的百分比来计算的，这是与双方合同中约定的计算方式不同的，是不应该作为证据被采纳的。而一审判决“审理查明，拨款与工程形象进度50%，是指厂房基础全部完成，办公楼三层主体封顶，宿舍楼三层主体封顶，浴池主体封顶。”说明一审法院已经查明并认同以工程形象进度来确定完成工程量比例，但为什么又对被上诉人提供的两份施工进度报表予以认可，认定上诉人违约拨付工程款。再者，2008年4月20日的施工进度报表已超过约定的竣工日期，其只能证明被上诉人延误工期的事实，未能证明原告在约定期限内完成工程形象进度的比例与时间。一审法院不但没有根据谁主张谁举证的原则，要求被上诉人继续提供其他证据证据自己的主张，反而判决因为上诉人未能提供合法有效的证据证明被上诉人未完成合同约定的50%的工程量而承担违约责任。如此缺乏逻辑的判决，实属有故意偏袒被上诉人之嫌。如果按照双方约定的方式计算工程量完成的比例，上诉人不但没有延期支付工程款，反而早于合同约定时间并超额支付。所以，一审法院对上诉人违约责任的认定存在明显的错误。

2、一审判决“对于被告提出的因原告工程未按期交工，致使无法履行与第三方签订的合同……本院不予支持”与事实不符。

先要说明的一点是与第一点论述得到的结论相同，就是上诉人没有违约延期支付工程款，并不存在违约责任。并且按照协议书第三条约定，工程开工日期为2007年7月18日，竣工日期为2007年11月15日。实际上，被上诉人尚有54项未完工程项目，已完工部分也超过合同约定期限。被上诉人应该承担相应的违约责任。由于被上诉人擅自延误工期长达一年的时间，不仅造成上诉人未能如期投产，也使得被上诉人向多家合作公司承担违约责任。所以，无论是根据合同专用条款第35.2条及通用条款第14.2条有关被上诉人原因不能按约定竣工日期或上诉人同意顺延工期竣工的，被上诉人应承担违约责任的约定，还是根据合同法第107条、第112条、第113条第一款的规定，被上诉人均应对其擅自延误工期给上诉人造成的72.9万元的经济损失承担违约赔偿责任。因此，一审法院的判决是错误的。

3、一审判决“双方均未能提交能够证明原告未完工程合法有效地证据……本院予以认定”与事实不符。

事实上，被上诉人已经承认确实存在未完成工程项目，但其造价并非88,236.79元，根据施工图纸及未完工程部位照片，被上诉人实际共有54项未完工程项目，其工程造价为519,852.79元。被上诉人对部分未完工及质量不合格项目不再继续施工或修复，为避免损失扩大，无奈之下，上诉人将未完工程外委他人继续施工。对此，上诉人已经向法院提交了与他人的施工协议书、支付凭证及照片等证据来证明上诉人的损失，但一审法院都不予支持。另外在二审中，上诉人将提出一份新证据，用以证明被上诉人实际未完成的工程项目有哪些。

4、一审判决“被告提供的厂房场地回填土过厚且未夯实，又组织图纸会审确定采用加深基础法进行施工，被告应对厂房地基基础沉降承担主要责任”是错误的。

一审判决中已经查明“合同签订后，原告即开始施工。施工中因厂房基础没到原持力层，经监理公司及设计单位确认，原、被告对厂房基础加深工程进行设计变更。由原告按照图纸会审记录中对厂房基础回填土加深部分作出处理方法进行施工，被告也已经全额给付原告厂房基础加深款。”这足以证明，厂房基础没到原持力层的问题早已发现，并且工程洽商记录及厂房基础加深统计表也证明在多方协商下达成一致，上诉人支付被上诉人施工费用，由被上诉人按照图纸会审记录中对厂房基础回填土加深部分作出处理方法进行施工。如此可以看出，再因为地基原因导致工程质量出现问题，都应该由被上诉人承担责任。并且根据辽宁省建设科学院及辽宁省质检中心的鉴定结论已明确的划分事故责任没提及上诉人存在任何责任，分析了事故的原因是由于部分基础埋深浅未直接作用在持力层上。采用加深基础法不当，沉陷及开裂是由于混凝土地面下的土层未夯实造成的。在“补充说明”中认为厂房1轴有两处基础下部的毛石未浇灌混凝土，是该厂房基础发生沉降的原因之一。这也证明了厂房基础沉降是由被上诉人造成的，被上诉人应当承担100%的责任。可是一审法院并不以事实和证据为依据，在没有说明任何理由的情况下，擅自将责任划分为二、八分，将80%的责任判给了上诉人。可见一审法院滥用了自由裁量权，其划分责任的做法是毫无根据且错误的。从而也导致在损失数额的承担比例上存在重大瑕疵，显失公正。

（1）、关于厂房基础加固费22万元的主张。由于厂房地基基础沉降是由被上诉人造成的，按照合同法第281条有关因施工人原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人无偿修理的规定。厂房基础加固不是工程变量，而是被上诉人应承担的无偿修复责任。也正因如此，上诉人与被上诉人在签订《修复加固工程协议书》中才没有对加固费用进行约定。因此一审法院在判决中，仅让被上诉人承担20%的责任，是毫无根据且错误的。

（2）、关于厂房钢柱调整费387,069.64元及工程质量事故责任的鉴定费4.3万元、钢柱调整鉴定和设计费6.5万元、厂房工程事故检测及加固设计13.5万元和技术咨询费9.4万元的主张。一审法院已经明确，厂房钢结构发生下沉、倾斜，是因为在地基基础不均匀沉降的情况上安装钢结构，致使多根钢柱下沉、倾斜。由此可见，厂房钢结构发生下沉、倾斜的根本原因还是由于地基基础不均匀造成的，而基于之前的论述厂房地基基础沉降是由被上诉人造成的，所以被上诉人应当承担全部的修复及鉴定费用。一审法院仅判给被上诉人20%的责任有故意偏袒之嫌。

（3）、关于地面修复费356,957.74元的主张。根据辽宁省建设科学院及辽宁省质检中心的鉴定结论可以看出，地面沉陷、地面开裂的原因是地基基础不均匀沉降造成的，而造成这一严重后果的罪魁祸首是被上诉人。因此，被上诉人也应当支付地面的修复费用。一审法院在判决中仅适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的前半句，而后半句规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”并且建设工程施工合同中约定的质量保修期为5年。无论适用哪部法律，被上诉人承担地面修复费用的责任是无法逃脱的。因此，一审法院的判决是错误的。

5、一审判决“材料明细表及对应的相应凭证没有原告公章及工作人员签字确认……不予认定”与事实不符。

事实上，由于被上诉人不仅未在约定工期内完工，并在之后施工中常常因没有资金购进材料而拖延工期。上诉人为减少因工期拖延而造成的损失，不得不直接购买部分急需材料共计155,831.00元。依据相关凭证及其他证据材料，足以证明上诉人供应材料的事实。即使被上诉人予以否认，但是却无法提供证据证明这些实际已使用的材料由其购买。试问如果真是被上诉人购买，如此巨额的购买量能不要收据或发票？也无法提供出相应的供应商？这完全不符合正常的购买程序。并且上诉人提供的材料价款应在合同固定总价款中扣除。合同专用条款第47条第3项约定上诉人若供应某种工程材料，单价按原告工程预算材料单价乘以供应材料数量从被上诉人工程造价中扣除。基于以上事实论述可见一审法院在不充分查清事实的基础上草率的判决，显失公平正义。

6、一审判决“对于被告主张委托其他公司对工程进行了修复加固的反诉请求…..本院不予支持”，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。

按协议约定，该工程应该在2007年11月15日竣工，但直到被上诉人2009年擅自撤离为止还有部分项目未完成，完成的项目也有超过了约定的期限。上诉人也提供了与铁岭经济开发区管委会的合同书，合同中有明确约定，工程项目在2008年建成投产，如违约开发区将收回土地使用权。上诉人未避免损失扩大，只能在未竣工验收的情况下接收工程。再结合被上诉人在投标文件中所作出的《确保工程质量承诺书》，足以证明上诉人根本不存在“擅自使用”未经竣工验收工程问题。一审法院没有对该事件进行全面、准确的定性，就依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，确认上诉人擅自使用未完工程，不支持上诉人要求被上诉人因工程质量不合格应承担包括西侧挡土墙xxxx元、火烧板台阶石xxxx元、大白材料及人工费xxxx元、大理石地面清理费 xxxx元等修复费用的主张是错误的。

7、一审判决“西侧挡土墙因被告擅自使用未完工程…..本院不予支持”是错误的。

在双方签订的补偿条款中明确约定“乙方无偿为甲方施工厂区西侧部分路边护坡墙”。这充分证明了修筑西侧护坡墙是被上诉人的义务，在工程质量保修期内，有质量问题时被上诉人是负有维修的义务。根据合同法第281条有关因施工人原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人无偿修理的规定。但是即使上诉人多次发函要求修复，铁岭经济开发区建设工程质量监督站经现场勘察确认是被上诉人的责任，责令其5日内开个修复，被上诉人也没有实施任何修缮工作。无奈之下，上诉人只能委托xxxx有限公司对倒塌部分的挡墙进行恢复砌筑，施工费用为xxxx元。但是一审法院完全不考虑当事人之间的协议约定及合同法，仅以上诉人使用未竣工工程不能要求被上诉人承担责任为由不支持上诉人的诉求，是适用法律错误。

8、一审判决“原告施工的工程造价应为xxxx元…..应给付自2009年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”是错误的。

上诉人与被上诉人之间关于工程的工程款没有最终决算，双方的债权债务关系并不明确，被上诉人以单方制作的不具有合法性的没有任何法律效力的工程决算书向上诉人主张工程款没有法律依据。且被上诉人要求付款的条件并不具备，按照双方协议约定，上诉人已支付了工程进度款，被上诉人的工程形象进度一直未达到100%，并不具备合同约定的支付剩余工程款的条件。再有由于被上诉人延误工期和工程质量不合格给上诉人造成的损失已远远超过上诉人应向其支付的工程款。是故，一审判决支持被上诉人支付工程款及利息的主张是错误的。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。据此，上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法驳回原告的诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。

此致

xxx高级人民法院

 上诉人：xxxxxx有限公司

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