代　理　词 ——水泥厂与张某某买卖合同纠纷案二审 尊敬的审判长、审判员： 福建龙岩金磊律师事务所接受本案被上诉人张的委托，指派我担任其诉讼代理人。现提出如下代理意见： 一、张生对纸袋分厂有完全的财产处置权。 纸袋分厂（以下简称：纸袋分厂）原由上诉人和张生于1994年10月共同筹办，1995年1月23日上诉人收回投资款及生产备用金后，全部由张生个人投资挂靠经营，属张生个人所有。在一审时被上诉人提供的“证据二、三、五、六、九、十、十一”均证明了纸袋分厂是张生个人投资经营，上诉人一贯来也承认纸袋分厂属张生个人所有。根据最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第49条规定，个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。因此，张生完全有权利处分纸袋分厂的财产。 二、上诉人出具的取款凭证上写明“纸袋车间”实际是指纸袋分厂。 1996年10月5日上诉人向张生出具的“取款凭证”上写明96年1月-7月份“纸袋车间”向上诉人供应纸袋，数量为263987个，单价1.68元/个，金额为443498.16元，金额与被上诉人在一审提供的“证据五、六”的内容相同，另外加上1995年12月应收账款15185.41元，上诉人共欠张生(纸袋分厂)的旧货款金额为458683.57，这个数字与被上诉人和上诉人对账时经上诉人的会计核实数额相符。 证人陈出庭作证证实1996年10月其与张生结算，其在“取款凭证”背面备注“尚欠货款388683.57元”。该取款凭证和1995年1月23日两张收款凭据上写的“纸袋车间”都是张海生经营的纸袋分厂，财务部门称纸袋分厂为纸袋车间，而实际上上诉人没有下设纸袋车间。 被上诉人在一审提供的证据十：证人张生出庭作证也证实“纸袋车间”即为“纸袋分厂”。他的陈述是有依据的。因为，在1998年6月28日被上诉人与纸袋分厂签订《承包经营合同》第三条第二项就注明上诉人欠纸袋分厂的货款458683.57元与上诉人出具的“取款凭证”金额443498.16元，另外加上1995年12月应收账款15185.41元的数字相符。上诉人在民事上诉状第一条、第三项阐述：“……上诉人总计给付给张海生十笔共计465040元”。其付款的依据就是张海生拥有纸袋分厂、持有上诉人出具的“取款凭证”，也说明“纸袋车间”即为“纸袋分厂”。 1996年7月30日上诉人出具的函写明欠纸袋分厂纸袋款，1996年10月5日上诉人出具的“取款凭证”、1995年1月23日上诉人出具的两张“收款收据”的原件都在张生手上，债权转让后由张生交给被上诉人张新荣，这些事实结合起来看说明纸袋车间和纸袋分厂是相同的。 被上诉人在二审时补充提供的龙市新罗区工商局开具的《住所和经营场所使用证明》和省三建的收款收据也说明当时“纸袋车间” 就是指纸袋分厂。 三、张生将债权转让给被上诉人，事实清楚。 1998年6月28日，被上诉人与纸袋分厂（实际上就是张生）签订《承包经营合同》，约定将上诉人欠纸袋分厂的货款458683.57元及该欠款自1996年7月1日起按月利率2%计算的利息，扣除纸袋分厂已收回本息362880元后剩余应收的本息，全部转让给被上诉人。合同签订后，转让人张生告知了上诉人，并将《承包经营合同》递交给上诉人的财务存查。 债权转让之后，上诉人继续向被上诉人归还两笔货款本息，其中1999年7月归还2160元，2000年10月归还100000元，上诉人的财务在记账时还将纸袋分厂与被上诉人的往来账合并为一个往来会计科目。2008年11月16日对账时，上诉人的财务人员郭章基在注明是“龙岩市新罗区新龙水泥厂尚欠张货款及利息计算情况”的对帐表上签署意见并签字。说明上诉人也已知道债权转让的事实。一审开庭过程中，张生当庭明确表示将债权转让给被上诉人并将《承包经营合同》递交给上诉人的财务存查。 《合同法》第八十条规定债权人转让权利的，应当通知债务人。但是对于通知的形式并没有作出明确的规定，只要通知到达了对方当事人，就可以认为债权人尽到了通知的义务。将《承包经营合同》中关于债权转让的条款内容告诉债务人，就可以起到通知的作用，而之后的对帐也可以说明是通知的形式；即使在一审开庭过程中，张海生出庭作证时表示债权已经转让给张新荣，也是一种通知的方式。 四、被上诉人作为诉讼主体适格。 被上诉人与纸袋分厂（也就是张海生）于1998年6月28日签订《承包经营合同》后，被上诉人成为涉诉债权的受让人，享有对上诉人主张债权以及与债权有关的从权利。张生在一审出庭作证时再次明确表示将纸袋分厂对上诉人的全部债权已经转让给被上诉人。 五、被上诉人的起诉并未超过诉讼时效期间。 上诉人出具的“取款凭证”上没有写明付款时间，同时上诉人出具的便函表示因工厂资金紧张，需逐步安排还清。说明并没有约定付款时间。2004年12月2日、2006年11月18日、2008年11月16日上诉人的财务人员对欠货款的事实进行确认，上诉人从来没有表示拒付所欠货款本息，根据最高法院关于民事案件诉讼时效司法解释第六条，合同未约定履行期限，义务人主动履行了部分债务后未确定其余债务履行期限的，权利人可以随时提出履行请求。上诉人尚欠货款本息仍然视为是没有约定付款期限的，被上诉人可以随时要求上诉人偿还，其起诉并未超过诉讼时效期间。 六、债务人应先偿还利息再偿还货款本金。 1996年7月30日上诉人交给张生的便函表明所欠货款的利息从1996年7月1日起计，月息两分。说明上诉人承诺利息按月计算。上诉人偿还的款项不足以清偿全部债务的应当先抵扣所欠利息，再抵扣本金。2009年2月9日通过的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当期所为给付不足以清偿全部债务的，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序充抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”说明一审判决认定先还息后还本的计算方法是完全正确的。 七、关于证据的认定问题 1、2004、2006、2008年三份对帐表 “龙岩市新罗区新龙水泥厂尚欠张新荣货款及利息计算情况”表格的主要内容是：欠款的形成时间(95年12月、96年1月至7月)、当月货款金额和货款总额、归还的笔数及每笔还款的时间及利息的计算。一审法庭调查时双方对表格中的内容除了利息的计算以外都提出了相一致的意见，与郭的意见是一致的。说明表格中的内容除了利息以外是无争议的。至于利息问题，应由法院综合全案的证据作出认定。 上诉人认为“水泥厂尚欠张新荣货款及利息计算情况”表格中的“证明”本身不能证明是郭所写，郭又没有出庭作证。本代理人认为，被上诉人提供的证据已经证明了郭是上诉人的财务人员，财务人员具有财务对帐的职责，且这几份表格中“郭”签名与证据七中“郭”的签名是一致的，一审开庭时上诉人对证据七的真实性无异议，而且两次承认“郭可能是董事会的财务人员”，所以被上诉人提供的证据可以说明郭代表上诉人与被上诉人对帐，已经完成了举证责任。郭作为财务人员在对帐单上签署意见并不是证人证言，郭无需出庭作证。上诉人否认这是郭的笔迹，应由上诉人承担举证责任。 2、两位证人的证言的认定 根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。但是，上诉人并没有举证证明两位证人与当事人或者其代理人存在利害关系，且这两位证人的证言也不是单独作为认定案件事实的依据，而是有其它证据相互印证。所以说，两位证人的证言足以采信。 综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人提出的上诉理由不充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谢谢！ 代理律师：林天文 2009年 月 日