关于赵某不构成合同诈骗罪的法律意见书

自：河南国基律师事务所

致：Y县人民检察院

河南国基律师事务所接受犯罪嫌疑人赵某父亲的委托，指派王锐律师担任赵某涉嫌合同诈骗案件审查起诉阶段的辩护人，接受委托后，辩护人到贵院查阅了相关材料并复印了起诉意见书，依法会见了赵某，对此案已有一定的了解，现结合赵某父亲提供的相应证据材料依法出具法律意见书，供贵院在审查起诉中考虑：

一、本案的基本事实：

2007年03月28日河南H化工有限公司（以下称H公司）与T轮胎超市业主赵某（曾用名赵TJ）签订了轮胎买卖合同，双方在合同中约定由赵某经营的T轮胎超市作为H公司在X县的经销商，负责在该县区域内的销售，双方在合同中约定了合同标的、价格、供货方式、货款结算、运输方式及相关费用承担及违约责任等，同时还签订了补充协议。该合同由H公司员工李某代表H公司与赵某签订。在其后的合同履行中，全部由李某代表H公司与赵某接触，李某负责H公司在X县的业务维护。

同时H公司因经营所需又注册了河南D轮胎有限公司（以下称D公司），但实际上D公司与H公司是采用一套人马两个牌子进行业务经营的，即李某不仅是D公司的员工也是H公司的员工，在此情况下，因为李某始终是在履行职务行为，因此与D公司发生业务和与H公司发生业务实际上是一回事。

事实上，H公司与赵某并非只是在2007年才开始合作，双方在签订此合同前已合作了两年，之前的合作都是口头协议的形式进行，而赵某也是很认真的遵守双方之间的约定按时归还货款的。此次合同只是双方的新的一次合作也是因H公司为了规范化经营才签订合同的，双方2005年即开始合作经营轮胎，而在这两年中双方并没有出现过问题，赵某也不欠H公司（D公司）的货款，这一点从双方签署的2005、2006对帐单中可以明确显示。

二、 侦查机关指控犯罪嫌疑人赵某涉嫌合同诈骗，但辩护人对此有责任提醒检察机关注意以下事实：

侦查机关指控犯罪嫌疑人赵某涉嫌合同诈骗,在起诉意见书中认定赵某以非法占有为目的于2007年3月26日与H公司签订轮胎买卖合同，在还欠H公司232899元货款的情况下，将自己的T轮胎超市及轮胎卖掉后逃匿，但是辩护人认为侦查机关的上述指控并不能成立。

原因是，赵某虽然在2007时因生意困难而不再继续经营，其在放弃生意后虽然走了，但其委托了家属代其与公司处理善后事宜，赵某家属先后于2007年3月2日向李某的卡（卡号6221885111002534155）上打款50000元；2007年3月11日李某收到30000元证明一份；2007年3月21日向李某的卡（卡号6221885111002534155）上打款18000元；2007年3月31日向李某的卡（卡号6221885111002534155）上打款9163元；2007年4月2日向李某的卡（卡号6221885111002534155）上打款10670元；2007年4月29日向李某的卡（卡号6221885111002534155）上打款75000元；2007年7月26日向李某的卡（卡号6221885111002534155）上打款30000元；2007年9月8日、200年9月23日向公司会计袁佳慧的卡（卡号9559901367292414413）分两次打入计11000元；同时其家属于2008年8月21日、2008年9月18日分两次将赵某生意失败后剩余的轮胎包括其他品牌的货物退还公司，这一点有D公司员工相应收据为证，后D公司于2008年10月22日经核算作价这两批货物价值为66911元；上述款项合计为300744元。同时在2007年H公司应返还的货款返利分别为：2007年4月30日4406元、2007年5月30日2252元、2007年6月20日2678元。

侦查机关指控犯罪嫌疑人赵某涉嫌合同诈骗,在起诉意见书中认定赵某以非法占有为目的与H公司签订轮胎合同，合同金额为25万左右，而这一数字来源为赵某所写的两张欠条。据赵某本人陈述第一份欠条是在合同签订后不久所写，可能是在2007年3月底所写，金额在17万左右。第二张可能是在2007年5月份所写，金额为7万左右。

且不说赵某在写欠条之前已经付的预付款,即便是在写过欠条之后赵某还的钱也有203194元，同时在2007年H公司应返还的货款返利分别2007年4月30日4406元、2007年5月30日2252元、2007年6月20日2678为元，这两块相加也有212530元。后经辩护人与H公司核对账目，嫌疑人赵某手中掌握的原始还款凭证都在H公司账目中有相应记录，H公司认可嫌疑人赵某2007年的欠款已全部还清并且多还了500百多元。

后侦查机关以犯罪嫌疑人赵某在2006年欠H公司货款为由来认定嫌疑人赵某构成合同诈骗罪，辩护律师认为这种指控也是不成立的。双方之间的合作是采取H公司先发货而后由赵某卖货后再还货款的方式，即可以由公司铺货之后赵某再付货款，双方交易行为是个动态发展的过程，且双方之间在每年度年底会有相应的对账来核对双方往来账目，这一点可由双方在2005年12月29日对账单及编号为ZZH002对账单和编号为LYL001对账单证实。侦查机关以嫌疑人赵某在2006年欠H公司货款认定赵某涉嫌犯罪，但双方交易习惯是通过对账单来核对账目，而H公司已于2007年1月1日出具的对账单显示赵某在截止到2006年12月30日已不欠H公司的货款也即是货款两清，该对账单并加盖有H公司的财务结算专用章。如果说赵某欠H公司货款，那么H公司不可能会给赵某出具货款两清的对账单，这明显也与我们日常生活经验法则相违背不符合常情。犯罪嫌疑人赵某虽然书写有欠条，但通过以上证据可以显示在书写了该份欠条后赵某通过多种途径在向H公司还款（其本人及家属在此之后先后还款达到212080元），说明赵某一直在偿还货款主观上并无非法占有的故意。

三、关于赵某不存在非法占有目的的法律分析：

合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的明确的、命令性规定。合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。现根据赵某本人陈述及其提供有关证据材料和相关司法实践来分析其是否有非法占有的目的,意见如下：

1、行为人在签订合同时有无履约能力。

结合本案来看赵某在双方签订合同时是完全具备履约能力的，双方之间的合作并非自此次合同签订才开始的，而是已合作了两三年后才签订的书面合同。而赵某本人经营一真不错，且也经过了上一年度的对帐并不欠货款，在合同签订后其也一直在积极履行合同义务，即便是在签订合同后有了欠账也是在交易行为过程中的正常现象，并不能说明其主观上有非法占有的故意，“必须考虑履约行为的动态过程”，而赵某的履行义务的行为也说明其一直是在十分积极偿还借款，即使在最后有部分未能履行完结也不能认定是犯罪行为，应当视为双方之间的合同纠纷。

2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。

结合本案来看赵某在合同签订后一直在履行合同义务且积极归还货款（还款凭证），在被抓获后也一再表示从未有过非法占有H公司货款的想法，也表明如欠公司货款愿意归还货款其从未有过回避自己的合同义务的行为，故不能以合同诈骗罪论处。

3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。

履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。而本案中，赵某在生意失败离开前后整个过程中其本身主观上根本不具有非法占有的故意，其先后委托妹妹及妹夫代其偿还H公司欠款，上述还款凭证非常清楚的表明赵某不存在所谓的非法占有的故意，假使按侦查机关的说法赵某是在2006年欠公司的货款是想诈骗公司，那么作为公司却仍然给赵某供货，而赵某本人也一直归还公司货款（从07年3月初至08年未还款达300744元），双方的行为如何能表明赵某有非法占有诈骗的故意呢？这明显不符合常情。

4、行为人对取得财物的处置情况。

若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同”。结合本案来看，赵某在生意失败而被迫离家出走，其当时因是承租的房屋做生意故不可能存在卖掉一说，同时因已不在承租房屋而轮胎又不能及时卖掉且H公司又不愿回收轮胎来折抵货款的情况下，赵某也只能将轮胎拉回家中存放，这也符合常情。同时如果存在起诉意见书中指控的赵某将自己的T轮胎超市及轮胎卖掉后逃匿的行为的话，那么也就不会存在赵某让其妹夫于2008年8月21日、2008年9月18日分两次将赵某生意失败后剩余的轮胎包括其他品牌的轮胎退还H公司来折抵货款的情况，而这一事实又有公司工作人员相应的收货凭证相印证，也即是说不存在着起诉意见书中所指控的卖掉轮胎逃匿的行为。

5、行为人在违约后有无承担责任的表现。

一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而本案中赵某在迫不得已的情况下外出躲债（因其做生意时当地的黑恶势力的侵扰、因交通事故债主的报复等）后，其主动与H公司联系说明情况并愿意卖掉自己老家中的房子及货车来抵债，虽然其偿债的行为因H公司的原因未能如愿，但毕竟其是还款意愿的，也愿意承担责任，故也不能说明其有非法占有的目的。

6、行为人未履行合同的原因。

据赵某本人陈述当时其经营环境恶劣不断有人强行摊派收取保护费、而其雇员因交通事故死亡后家属一直找事，不断扬言要找赵某报复，而其所应收的货款又收不回来，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，赵某不得已才出走，但其并不是说不愿意还款，其在到了南方后用打工所挣的钱在还公司欠款，也即是说行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。

综上，犯罪嫌疑人赵某在签订合同前具备履行能力，在签订和履行合同过程中并无诈骗行为，在签订合同后有积极履行合同的实际行为，在因其他客观原因导致违约后也一直在积极承担还款责任，其主观上并无非法占有的故意，因此本案不应当认定为涉嫌合同诈骗而应当是一般的民事纠纷行为。

以上意见望考虑采纳。

此 致

Y县人民检察院

河南国基律师事务所

王 锐 律师

二〇一〇年四月二十日

附相关证据