辩护意见 开济律师事务所、海之光律师事务所接受本案被告段景池亲属的委托，指派我们担任本案被告段景池贪污、职务侵占案件的辩护人。 接受委托后，我们依法查阅了本案的卷宗材料，几次会见被告人，进行了必要的调查，尤其是通过庭审活动，对本案事实有了一个比较清楚的认识。现发表如下辩护意见，供合议庭予以参考： 一、被告人根本不构成贪污罪 起诉书称，被告人段景池在任段庄村村委会主任期间，在协助土地管理部门从事本村土地征用费用管理工作中，于2001年12月、2004年6月两次重复报帐，骗取现金24000元，占为己有。辩护人认为，公诉机关的如此认定缺乏事实依据。首先，被告人没有实施重复报帐、骗取现金的行为。通过法庭调查，无论是控方提供的证人，还是辩方提供的证人，均能充分证明，段庄村的财务管理是相当混乱的，财务制度是根本不建全的，下帐、报帐也是相当不规范的。虽然2001年12月31日乡政府曾组织有关人员到段庄村为该村下过帐，海兴县土地管理局开据的0139353号违法占地罚款票据确曾入帐，但这仍然根本不能就此证明被告人就非法占有、实际控制了该8000元现金。事情很简单，因为没有任何证据证明段景池报帐后收到了该8000元现金。相反，倒是控方证人、也是与被告人长期矛盾、关糸相当紧张的当时的会计段如昌反而证明，报帐后没有支付给被告现金（见2004年8月6日询问笔录）。诚然，贪污罪亦存在未遂的情况，但结合该8000元票据糸合法票据，符合报销下帐的条件，将该票据下帐报销没有任何不妥的基本常识，公诉方在没有其他任何证据佐证的情况下，仅凭该8000元票据业经入帐即认定被告人非法占有该8000元，进而认定被告人构成对该8000元的贪污，显然是缺乏事实依据的。其次，公诉方认定被告人段景池贪污的另16000元，显然更缺乏基本的事实依据，被告人同样没有实施贪污16000元的具体犯罪行为。庭审和有关证据充分证实，自2001年12月31日郭桥乡政府组织及派专人给段庄村下帐报销时起，至段庄村的财务帐目于今年6、7月份被本案侦察人员从郭桥乡纪检部门调阅止，在常达两年半的时间中，该帐目资料全部脱离了段庄村的控制。其间，该帐目及其凭证、收、支发票等全部财务资料或被乡纪检部门封存，或被公诉机关控制，中间根本未下帐及报销过，也不可能存在下帐报销的时间或机会。然而，令人费解的是，公诉方却提供了2004年6月3日、6月20日的记帐凭证，并提供了段庄村2001年至2003年的载明了2001年至2003年全部收入、支出情况的记帐帐页。庭审调查和有关证据充分证明，张会亭乡纪检部门自封存段庄村帐目资料至该帐目资料被公诉机关取走期间，对该帐目资料“未动过”，那么，很显然，如果确有下帐报销事实存在话，那只能发生在公诉方将段庄村的帐目调至公诉方、在公诉方实际控制该帐目后的时间段中。结合庭审中部分证人的证言并记帐凭证上载明的时间，如果确有下帐之事的话，可足以推定该下帐报销的时间是发生在公诉方控制段庄村帐目资料的时间内。简言之，下帐报销是在公诉方侦察人员的控制、监督引导下所为。庭审中，被告人和证人亦均证实了这一事实，如证人段如秀在出庭作证中证实自2004年5月至8月，检察机关曾多次召集段庄村班子成员就如何下帐报销问题进行过研究。由此可充分说明，公诉方提供的赖以证明被告将该16000元下帐报销的书证，其事实或者是不存在的，或者是虚假的。辩护人无意指责公诉方侦察人员有故意制造虚假证据、有故意诱导被告人自证犯罪行为的嫌疑，但为了切实履行辩护职责，在此，我们不得不再次向法庭郑重说明以下事实情节，以期能引起法庭的充分注意和重视，给被告人一个公平、公正的裁决：一、公诉方提供的上面载明为2004年6月20日的记帐凭证，经辩护人核对该凭证原件发现，所有载明为2004年6月20日的记帐凭证共十张，这十张记帐凭证上所记载的时间，都是由2004年9月6号或8号涂改成2004年6月20日的。我们姑且不论这样的涂改出自何人之手，但有一点是可以肯定的，那就是这样的涂改绝非是偶然的笔误所致，因为不是对一、两张凭证的涂改，而是将所有的2004年9月6号或8号的记帐凭证都改成了2004年6月20号，这就很难使人不怀疑，这样的涂改是故意与公诉方起诉书认定被告人犯罪时间、本案立案时间，以及对被告人采取强制措施时间的一种配合。二、自去年七月份至今，段庄村的会计是段如秀，而非段如昌，这是不争的事实。而公诉方提供的所谓的段庄村2004年的会计财务资料--“书证”，却仍然来源于段如昌，而非会计段如秀。甚至下帐人亦为段如昌而非会计段如秀。而充分的证据又证明，被告人与段如昌存有长久尖锐的矛盾，且段如昌又是与被告存在本案所涉7000元钱是否由其支取这一关键事实法律责任的利害关糸人。而正是这样的人，在公诉方控制全部段庄村帐目资料、并多次组织、引导、硑究报帐的情况下，尤其是本案侦察人员由于长时间对该案的参与，不可能不知道被告人与段如昌的长期矛盾的关糸的情况下，仍然指使段如昌堂而惶之的下了帐、为被告人报了销、让被告人“非法占有了16000元”。似这样的取证方式，如此的公正执法，谁人又能折服！三、长期以来，段庄村村委会成员中均有不同数额、不同时间占有村集体资金的情况，同时，村班子成员亦有为村集体垫付资金的情况。关于这一事实情节，庭审调查及证人证言均己证实。时至今日，被告人仍然持有曾为段庄村垫付10158.1元的票据。因此，退一万歩说，既便是段如昌在检察院的下帐报销合法有效，在段庄村既没有给报帐人段景池支付现金，又没有进行相互债权、债务清结抵顶的情况下，从而盲目的认定被告人“骗取现金”“占为己有，”显然是根本站不住脚的，是没有任何理由的。从法律上来说，也是既缺乏主观要件，又缺乏客观要件的。 二、被告人不构成职务侵占罪 1、被告人在段庄村宅基地填土工程中根本不构成职务侵占罪。 所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的主要关键特征是行为人必须利用职务上的便利和必须实施非法占有本单位财物的行为。综观本案公诉机关指控被告构成该罪的相关事实情节及证据，其中，有6000元的相关事实及证据，还有3500.元的相关事实及证据。辩护人认为：（1）在该次段庄村宅基地填土工程中，被告人相关6000元的行为不是职务行为，没有利用职务上的便利。通过庭审调查的证据业己充分证明，被告人在该填土工程中，是受该村部分村民的委托，为该七、八户村民服务的行为，而非为段庄村村集体服务的行为，且有证据证明，被告人这部分行为，村班子成员从未进行商量即未经村委会授权，因此，被告人相关这6000元的行为，明显糸该七、八户村民与被告人个人之间的委托代理的法律关糸。被告人从各村户中究竞收到多少钱，付给姜树松多少钱，如有事实争议，那也应属于民事委托代理法律规范调整的范畴，与被告人的村委会主任职务毫无牵联。此外，重要的是，充分的证据（包括段如昌自己在内）己经证明，该6000元的票据下帐前一直在段如昌手中，也就是说，如果下帐报销，也是段如昌所为，甚至在没有充分证据证明被告人已经得到该6000元的情况下，公诉人认定被告人构成该6000元为职务侵占，是毫无事实和法律依据的。（2）被告人相关3500元的行为是修整段庄村东头丁字路口至小李寨村交界处的道路过程中的职务行为。尽管对该段道路的修整及其修整费用是否经村委会集体硑究决定的事实，暂无充分证据予以证实，但这也丝毫不会影响被告人这部分行为是代表村委会履行职务的性质。因为，作为段庄村村委会的主任，他应当有这点权利。在此，尤其需要说明的是，充分证据业经证明，姜树松为段庄村修整道路事实俱在；其应得报酬3500元合情合理；被告人作为段庄村村委会主任付给姜树松3500元并无任何不妥之处；该3500元由段庄村村集体承担理所当然。 2、被告人在段庄村机井配套、村自来水管道改造工程中，虚开工程费的行为不构成职务侵占罪。 公诉人认定被告人构成本事实犯罪的主要证明依据，仍然是被告人“于2004年6月从村委会报帐支出，占为己有。”关于这一下帐报销时间的真实性与合法性，本辩护人在前面己进行了阐明，故在此不另赘述。仅通过法庭调查查明的事实，辩护人认为，段庄村村委会曾多次向有关部门或个人送过礼；送礼一般是段如昌与段如秀二人所为；送礼是用其他虚开的票据冲帐报销，这都是不争的事实。结合证人段景圃、段运臣二人的证言，足以认定段如秀、段如昌确有从被告人处取7000元送礼的事实。段如昌、段如秀之所以不敢承认，有害怕被追究行贿罪的刑事责任的可能，也是在情理之中的。望法庭综合考虑该案的全部事实情节和本案的客观背景，对该7300元作出公正的认定。 三、公诉机关办案程序违法。 职务侵占罪依法不是检察机关自侦管辖的范围。关于这一问题的法律规定，应当还是比较明确的。不论是刑事诉讼法，还是六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，以及人民检察院刑事诉讼规则，对职务侵占罪的诉讼管辖均有十分明确的规定，而公诉机关却无视这些法律规定，在根本没有公安机关配合的情况下，对不属于自己管辖侦察的案件，自行立案侦察，显属办案程序违法。由于公诉方程序上的明显违法性，就很难保证实体上的客观公正性。因此，结合事实上己经出现了公诉机关非法取证的情况，辩护人请求人民法院依法裁判公诉方对被告人职务侵占罪的立案侦察管辖及其全部诉讼活动无效。以切实维护国家法制的尊严，维护被告人的合法权益。 综上所述，被告人既不构成贪污罪，又不构成职务侵占罪，且公诉机关对本案被告职务侵占罪的侦察程序违法，应依法对被告人段景池予以宣告无罪。以上辩护意见望合议庭给予充分考虑。 辩护人：李岩峰 褚荣祥 二零零四年十一月十五日