单位已报销医疗费，过错医院应当赔偿

——代理患方提出赔偿已报销医疗费的请求获赔案

吴安心

【代理思路】《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条没有把已报销的医药费排除在损失之外，该规定仅将“原发病医疗费用”排除在损失之外。医院的减责理由是医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。与医药费报不报销没有关系；

患者单位为其报销医疗费的性质：1、单位对职工的无偿帮助，不求职工偿还的，具有福利、捐赠性质。患者获得福利、捐赠不是医方减责的理由；2、患者单位先行垫付，须患者事后偿还的，为借款，患者与单位之间形成债权债务关系。

医疗损害赔偿请权是专属于患者的人身伤害赔偿请求权，不能由单位来代位行使。相反，法律规定必须由患者本人向医方索赔，患者是法定的赔偿权利请求人。

【相关规定】《医疗事故处理条例》第四十九条：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。

第五十条：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

1、初次见面，委托人不太信任律师

2007年3月的一天，律所刘主任从外头打来电话，说是他的高中同学某主任来律所找他了，有个事要咨询，他在外头有事，一时回不来，让我先接待下。放下电话，我看到所里来了个一身警服，没佩警衔，走路一瘸一瘸的人。我连忙过去打招呼，确认了这人就是前来咨询的某主任，将他让到办公室，泡上茶，听他陈述案情。

2002年11月30日是个周未，某主任骑摩托车外出钓鱼，回家途中在106国道上发生交通事故，当场将左腿摔断，对方车辆逃逸（该起交通事故案件至今未查明）。某主任强忍疼痛，自行打110报警、120呼救。120急救车将其送到某市中心医院抢救。

同年12月4日，中心医院为某主任实施了第一次手术“左股骨切开复位＋动力髁钢板内固定术”。12月18日出院。后因内固定（钢板）不确实，手术失败，某主任再次骨折。

2003年2月17日，中心医院为某主任实施了第二次手术“左股骨切开复位＋动力髁钢板内固定术”。3月11日出院。后因内固定（钢板）断裂，手术再次失败。

经过二次手术，某主任经济已十分困难，遂就近到单位附近的某区卫生院（骨伤专科门诊）就诊,2003年7月24日，卫生院为某主任进行了第三次手术，将断裂的钢板取出，进行保守治疗。于2004年1月14日出院。

出院后，某主任在下公交车门的过程中落地不稳，跌伤，再次骨折。于2004年2月11日第四次住院治疗，入住卫生院（骨伤专科门诊）就诊。进行保守治疗。于同4月20日出院。

出院后，某主任因下楼锻炼身体时闪伤左大腿，于2004年6月22日第五次住院治疗，入住卫生院（骨伤专科门诊）就诊。诊断为再次骨折。进行保守治疗。于同年10月25日出院。直至2005年10月23日才拆除石膏下地行走。

上述五次住院治疗行为,历时3年整，花费了大量的医疗费。因多次骨折，导致骨折断口骨头缺血坏死，治疗时清理骨坏死组织并刮骨，最终造成两腿不等长，终身残疾。由于两腿不等长，某主任不再适合公安工作，现已调离某公安分局，原来的中层领导职位也没了。某主任咨询的问题是：

一、中心医院第一次手术安装的钢板松动，第二次安装的钢板断裂，导致交通事故骨折久治不愈，最终造成终身残疾、财产损失，中心医院的行为是不是医疗事故？

二、 中心医院该不该承担赔偿责任？

我听了某主任的陈述，提出了以下咨询意见：

如有意通过诉讼解决纠纷，在立案前应先自行委托做因果关系的鉴定，此举有三层意义：

一、对接诉讼时效。侵权案件的诉讼时效是1年，某主任是2005年10月23日治疗终结的，距今有两年多了，中心医院可能以超过诉讼时效为由提出抗辩；

二、研判胜诉可能。医疗损害案件胜诉的前提是医方有医疗过错，并且过错行为与损害后果有因果关系，医疗行为专业性强，律师缺少判断因果关系的专业能力。如无鉴定意见支持，盲目起诉的，一旦在诉讼中被鉴定为没有因果关系，不仅不会胜诉获赔，相反还会损失律师费、诉讼费用等；

三、研判诉讼利益。诉讼是有成本的，如直接成本，包括支出的律师费、诉讼费用、交通费，造成的误工损失等；间接成本，包括花费的时间、投入的精力、动用的社会关系等。医疗过错程度影响赔偿金额的大小。如医疗过错程度有鉴定意见的，我们可以根据鉴定意见对可能获赔的金额先行评估，将可能获赔的金额与诉讼成本进行比较，研判诉讼利益的大小，决定有无诉讼的必要？

某主任不同意我的意见，当即对我提出反驳：

一、他在公安机关工作多年，也懂一些法律知识。关于诉讼时效，不存在过期的问题：他一直在找中心医院索赔，索赔要求多次以书面形式提出，此为诉讼时效的中断；

二、立案后可申请法院委托市卫生局做医疗事故鉴定，立案前先行委托因果关系鉴定是多此一举，没有必要。

我针对某主任的意见，发表了我的看法：

一、你说你的索赔要求多次以书面提出，有什么证据证明中心医院签收了？如中心医院在法庭上否认你书面索赔的主张，你将来如何应对？

二、立案后由法院委托市卫生局做医疗事故鉴定的，鉴定费也是由你方先行垫付。如果鉴定意见为无因果关系，你方败诉，你损失如下：律师费、诉讼费、鉴定费等。如果在立案前先行委托因果关系鉴定，如无因果关系，你不起诉，你损失如下：部分律师费、鉴定费。两利相权取其重，两害相权取其轻。在立案前先行委托鉴定，相比立案后由法院委托鉴定，利大于弊；

三、你有什么把握认为本案中心医院必然有医疗过错？你必定会胜诉？

听了我的话，某主任显得犹豫不决起来。我想起某法院民庭的某庭长与律所刘主任是同学，在某市有些名气，某主任可能也认识，但不知道某主任在以前咨询过某庭长没有？我脑筋立即转了个弯，试探地说，你也可以先问问某庭长，他不是民庭的吗？他可是我市民事审判方面的权威啊。看看他有什么好主意？某主任立即说，你说的对，我应当征求下他的意见。某主任迫不及待地告辞了。

2、二次见面，委托人见面就办委托

2007年3月29日，某主任来电话，说有事相商。我说，到律所面谈吧。大约过了一个小时，某主任到了。这次见面，某主任态度大变。一见面，他就说，今后案子上的事，都听你的，你说咋办就咋办。你是内行啊，我以后只管配合你打官司。今天就把委托手续办了吧。我一听某主任的话，脑子飞快地转了个弯，我估计是某庭长的意见与我的一致，影响了某主任的决策。不该问的不问。我也不问某主任态度转变的缘由，当即将委托手续办了。办完委托手续，我当即交待了某主任马上要办的几件事情：

一、先将在中心医院两次住院的病历、卫生院（骨伤专科门诊）三次住院的病历复印过来。复印时特别要注意病历档案的背面，病历的背面往往粘贴有医疗器材的合格证等，不可有遗漏。因果关系鉴定不同于评定伤残等级的鉴定，复印病历要全，有条件的，一页不要漏，病历封面都可以复印；

二、将中心医院、卫生院保存的所有X光片以借阅的名义收集过来；

三、将断裂的钢板收集过来。

四、准备差旅费，我马上要携带上述资料到某大学法医系咨询某教授。如某教授初步认为有因果关系的，立即委托鉴定；如某教授认为没有因果关系的，此案到此为止，不用起诉了。

因卫生院的不理解，某主任收集病历的工作受到了一定程度的阻碍。直到某主任托人协调与卫生院关系，声明收集病历的是为起诉中心医院之用，与卫生院无关，卫生院才向某主任提交了全部病历复印件。

3、因果关系鉴定，医方主要责任

材料收集齐全后，我着手联系某大学法医系的某老师，与某老师约定了见面时间。然后，我携带相关材料赶到某大学法医系，当面咨询某老师。某老师看了我带去的材料后，当即对我讲，他个人认为是有因果关系的，可以接受委托做鉴定。但为了稳妥起见，他还要征求下其他老师的意见，如其他老师意见与他一致的，他电话通知我。

我回某市后，和某老师保持密切联系。某日，某老师告诉我，别的老师也认为有因果关系，让我将材料准备齐全，择期带某主任过来做检查，委托鉴定。我和某主任立即准备停当，赶到某大学法医系，按要求做了检查，委托鉴定。在办理委托鉴定手续时，某老师不同意接受某主任的委托，要求律所委托。某老师不同意接受当事人委托的理由是，当事人对结果不满意的，很容易与鉴定所发生纠纷，而律所就不同了，律所与鉴定所发生纠纷的可能性不大。某主任同意了某老师的要求，由律所向鉴定所出具了委托书，做了因果关系鉴定。

同时，我向某老师提出，能不能在鉴定书中写明中心医院的过错责任程度。某老师说，司法鉴定不同于医疗事故鉴定，关于过错责任程度的问题，《医疗事故技术鉴定暂行办法》对责任程度有明确的表述，分完全责任、主要责任、次要责任，轻微责任。但司法鉴定对医疗过错责任程度问题，暂时还没有行业规定，因此，责任程度暂时不写。由法院判决吧。但如果法院发函，要求我们提供具体的过错责任程度意见，我们会出具的。我们认为某中心医院的过错责任程度为主要责任。我们也是为了避免可能的纠纷，才暂时不写，这一具体意见要法院发函，我们才出具。

我又咨询某老师，中心医院的过错能不能构成医疗事故？某老师说，中心医院的过错有两点：

一是，第一次手术选择的钢板长度不够，为16孔长。从现在的损害后果来看，16孔长的钢板不适合患者的病情，如当初选用18孔长的长钢板，显然更适合患者的病情。但在手术时，医生是用16孔长的钢板好？还是用18孔长的钢板好？是个认识问题。医生的手术操作过程没有违反诊疗护理常规；

二是，第二次手术选择的钢板没有合格证，是医院进货的产品质量有问题，与医生的操作没有关系，医生也没有违反诊疗护理常规。因此，我们认为，本案不构成医疗事故，属于医疗过错。我记住了某老师的这一席话。

回某市后月余，我收到某大学法医鉴定所寄来的《法医学鉴定意见》书。

该鉴定书分析意见：

1、被鉴定人因车祸伤入住某市中心医院，该院依据外伤史、体检及辅助检查结果，诊断“左股骨骨折，右尺骨鹰嘴骨折，筛颌窦骨折，脑外伤Ⅱ级，面部软组织血肿”成立。入院当日先行左下肢胫骨结节骨牵引及对症治疗，于12月4日行左股骨干骨折开放复位＋动力髁钢板内固定术，手术时机和内固定方式的选择无明显失误。按照AO学派内固定的观点，对于粉碎性骨折，应以皮质骨加压螺丝钉先将主要的碎骨块与上、下两主骨折段复位固定，现加平衡接骨板固定，接骨板放置的位置应在骨折的张力侧。由于其手术记录简单，不能判断具体操作步骤，但总体并无原则性错误。对于内固定材料的选择方面，钢板长度应为股骨直径的4～5倍，复杂的粉碎性骨折应适当增加钢板的长度，钢板镙钉配套，螺钉应与股骨纵轴垂直。对于第一次内固定术后的骨折，从2002年12月5日（术后第二天）和2003年1月21日（第二次入院前）的X线片看，其钢板的长度、碎骨片的复位及螺钉的固定位置情况存在不妥。对于第二次术后钢板的断裂，因院方未能提供钢板的来源和合格证，显然不妥。

2、骨折的愈合受多方面因素的影响，对于被鉴定人而言，第一次手术固定不确实导致再次骨折、第二次手术材料选择不当导致钢板断裂，显然是重要的影响因素，因此认为与某市中心医院不恰当的治疗存在因果关系。

3、综上所述，某市中心医院为被鉴定人左股骨骨折治疗存在以下过错：①第一次手术选择钢板的长度、碎骨片的复位处理及螺钉的固定位置情况存在不妥；②第二次手术选择材料明显不妥。上述医疗过错与被鉴定人受到损害的后果之间存在因果关系。

该鉴定书结论意见：

某市中心医院为被鉴定人左股骨骨折的治疗存在过错，并与损害后果有因果关系。

由于某主任早在咨询我之前，已自行于2007年2月7日委托某市司法鉴定中心对伤残程度进行了鉴定，鉴定结论为十级伤残，因此，某大学法医鉴定所的鉴定意见没有涉及伤残等级问题。但某主任2007年2月7日自行委托的鉴定因没有咨询律师，无人指导，以致委托鉴定的范围遗漏了护理日，最后又导致补充鉴定护理日，拖延了审限，多支出了鉴定费。万幸的是，做伤残程度鉴定的鉴定人是个经验丰富的老法医，该法医在听取某主任陈述案情后，意识到该案虽然没有起诉法院，但起诉到法院后，法院可能按医疗过错来判案。因此，该法医以“两腿不等长”作为十级伤残的依据。而“两腿不等长”的原因是多次骨折导致骨折断口处的骨头缺血块死，在治疗时清理骨坏死组织并刮骨所致。此为后话。

4、医疗事故鉴定，不改医方责任

2007年11月26日，我代理某主任正式向某法院提起诉讼，提出高达201071.1元的诉讼请求。在固定诉讼请求时，我对某主任进行了风险提示：

一、第一次住院的医疗费是交通事故造成，与医疗行为没有关系，法院不会支持，不应列入诉讼请求中；

二、某大学法医系某老师口头答复我方，某市中心医院的过错为主要责任。诉讼请求的金额应按主要责任计算；

三、如按所有医疗费、全部责任起诉，我方的诉讼请求得不到法院的全部支持，但我方会为此支出不必要的案件受理费。

于是，我建议：第一次住院的医疗费不列入诉讼请求；按主要责任固定诉讼请求。某主任断然否定了我的建议。他说，中心医院的过错导致他成了残疾人，含恨离开公安分局，原来的公安局中层领导职位也没有了。他对中心医院恨之入骨，恨不得杀了责任医生。现在他有鉴定报告在手，可是铁证如山，虽然法律规定不能按全部责任赔偿，但他从感情上不能愿谅中心医院，他要求中心医院按全部责任赔偿。

某主任还要求提出高达几十万的精神损害抚慰金。我给他作细致的解释：一般情况下，我省实际执行的精神损害抚慰金赔偿金额最高不超过5万元，如不切实际提出几十万的精神损害抚慰金，所得到的赔偿款还不够支付案件受理费啊。某主任听了我劝说，冷静下来，决定按最高额5万元提出精神损害抚慰金的赔偿请求。

第一次开庭，责任医生态度气焰十分嚣张，扬言“官司打不赢，老子拖死你”。医院也不认可我方诉前的因果关系鉴定，理由有二：

一是，医疗案件应当委托医学会做医疗事故鉴定，某大学法医鉴定所没有医疗事故鉴定的资格；

二是，单方鉴定过程中没有医院参与，我方单方送检的检材、病历资料未经法院查证，有弄虚作假的可能。

医院的上述理由是老生常谈，对我来说，耳朵听起了老茧。法院的做法，肯定是要委托医疗事故鉴定的。但我还是认真对医院的质证意见予以了驳斥：

一是，经质询医学专家，本案不构成医疗事故，属于医疗过错。医疗过错属于法医临床的鉴定范围；

二是，我方送检的检材、病历资料出自中心医院、某区卫生院，不存在弄虚作假的行为,医方如有疑问的，可以申请鉴定。

医院自然不会申请鉴定检材、病历资料的真伪。一切都在意料之中，法院采信了中心医院的质证意见，当庭决定委托某市医学会进行医疗事故鉴定。

可能是责任医生在庭上扬言“官司打不赢，老子拖死你”刺激了某主任。休庭后，他情绪十分激动，向我表达了对法院的不满。他说，我的鉴定是实事求是做的，又没搞鬼。为什么中心医院一说要求委托医疗事故鉴定，法院就同意？这里头肯定有问题。不光是法官，就是法院院长生病了，也有求于中心医院，这是众所周知的事情。我是公务员，知道卫生局的局长与中心医院院长是平级的，卫生局根本管不了中心医院，这也是公开的事实。我市的骨科专家就那么几十人，不要说骨科专家之间的亲友、师生、同学关系。只说每年的业务学习培训，这些骨科专家就有机会聚在一起喝酒打牌，都是老熟人了。让他们来鉴定，怎么可能得出公正的结论呢？这也是众所周知的事实。某主任坚决不同意医疗事故鉴定。

我对某主任的话有同感，但也无计可施，法院办理医疗事故案件的程序都是如此。我只得对某主任进行风险提示：鉴定期间是不计入审限的。如法院决定鉴定，你坚决不同意的，法院可能会以你不配合鉴定为由将案件拖下去，一直不判。久拖不判，是中心医院梦寐以求的事情，他们要的就是久拖不判的结果，最后将案件拖的不了了之。某主任说，我的鉴定没有问题，法院不按我的鉴定判案有鬼。法院要是敢久拖不决，我就找领导解决。某主任说了几个市政府领导、市中级法院领导的名字。律师与委托人之间是合同关系，干涉不了当事人通过权力影响司法的行为。除非委托人对律师提出的要求违法，律师的职责就是为委托人代言。听了某主任的话。我对某主任说，我把你的意思转告法官。我给某法官转达了某主任的意见。某法官说，不做医疗事故鉴定，案件判不了，只能调解结案。

案件一拖就是半年过去了。某主任是否找了有关领导做了沟通协调工作，我不知情。约2008年下半年的时候，某主任态度发生了转变，同意配合做医疗事故鉴定。我立即联系法院鉴定科，要求委托鉴定。但中心医院以鉴定费要医院领导审批为由，迟迟不交鉴定费。此事一拖又是半年，到了2009年。2009年6月的一天，我接到法院鉴定科通知，让我于6月11日上午一上班就到市卫生局医学会摇号，选取鉴定专家。

2009年6月11日刚上班，我就到了市卫生局医学会，摇号选取了鉴定专家。摇号后，医学会通知我，定于6月25日下午2时30分召开医疗事故争议技术鉴定会。我为某主任准备了鉴定会的患方陈述。

6月25日，该案的医疗事故争议技术鉴定会在医学会会议室召开。责任医生提出两点意见：

一是，承认第一次手术选择钢板过短。但钢板过短并不必定造成第二次骨折；

二是，第二骨折的主要原因是患方2003年1月18日未经医嘱自行拆除石膏活动的结果。

对责任医生的第一点意见，我方无异议。对责任医生的第二点意见，我当场予以驳斥，并向与会专家提交了某主任于2003年2月13日的X线片。我向与会专家说明：中心医院的病历记载患方第二次手术的入院时间是2003年2月14日，该X线片显示患方于2003年2月13日还打着石膏，何来2003年1月18日自行拆除石膏之说。责任医生有篡改病历的行为。与会专家传阅X线片后，当场在会议上认定，2003年2月13日的片子证明患方未自行拆除石膏，医方的辩解不成立。责任医生受到与会专家的斥责，当场羞红了一张老脸，恼羞成怒，扬言“官司打不赢，老子拖死你”。直到与会专家强调会议纪律，责任医生才老实下来。关于第二次手术选择的钢板没有合格证问题，与会专家认为是医疗产品质量问题，与医生的操作技术没有关系。

6月25日，市医学会向我送达了某主任的医疗事故技术鉴定书。该鉴定书分析意见：

患者因车祸外伤致左股骨干中下段粉碎性骨折入住某市中心医院，医方诊断明确，治疗方案选择合理，因内固定物略显过短，外固定不够坚强，加之患者未按医嘱复诊，导致钢板松动、骨折成角。鉴定专家组会商后认为：

（一）医方在诊疗活动中，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和护理规范、常规等。

（二）治疗方案选择合理，但内植物稍短。

（三）患者未按医嘱复诊。

该鉴定书结论意见：

综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，本医疗事故争议不属于医疗事故。

该鉴定书同样认定第一次手术钢板过短，中心医院有过错。没有采纳中心医院关于“第二骨折的主要原因是患方2003年1月18日未经医嘱自行拆除石膏活动的结果”的辩解意见。

5、“拖死患方”，是医方惯用伎俩

面对两次鉴定结论，按说已没有什么悬念了，法院应该及时判决中心医院赔偿。但中心医院岂肯善罢甘休，就此失败！中心医院又提出异议：

市医学会的鉴定意见结论为本医疗事故争议不属于医疗事故，没有表明医方存在过错。因此，中心医院不承担责任。

我反驳：市医学会的鉴定意见结论认为“内植物稍短”，就已表明中心医院有过错。难道非得用汉字写上“医方存在过错”才是有过错吗？

法官又采纳了中心医院的异议。法官对我讲，我们搞法律的对医学不懂，搞不懂“内植物稍短”是不是有过错，这案件没法判，如你方同意调解的，法院可以调解。我征求某主任的意见，某主任无奈之下，只得说，同意调解。原告方同意调解，正合中心医院的意。法官开始了长达半年的调解。调解过程中，我从未见到责任医生、中心医院代表按时参加调解，不是迟到，就是早退，拖拖拉拉。但法官却对中心医院笑脸相迎，奉若上宾，如敬考妣。我方对法官奴颜媚膝的态度稍有不满，法官不是以言语相斥责，就是以案件没法判，甩手不管了相威胁。几个回合下来，我认识到，这调解是假，通过“老子拖死你”，强迫我方接受不平等的赔偿条件是真。于是，我和某主任商量后，结合本案双方的证据、某大学法医系某老师认为医方有主要过错责任的观点，按《医疗事故处理条例》的标准，提出了赔偿金额为11万余元的调解方案。我和某主任还商定，中心医院如能赔到9万元的，调解结案。中心医院见我方准备充分，有理有据，没有办法欺骗，不再到场调解了，只是通电话与法官联系。这阶段，法官态度来了个大转弯，开始充当起中心医院代理人的角色，越俎代庖，替中心医院总结了四条减责理由：

一、第一次住院的医疗费是交通事故造成，与医疗行为没有关系，中心医院不应当赔偿；

二、交通事故造成骨折的，也构成十级伤残，与医疗行为也没有关系。十级伤残的残疾生活补助费、精神损害抚慰金，中心医院也不应当赔偿；

三、医疗费中，某主任单位已报销42825.01元不能计入损失。某主任不能就已报销的部分重复得到赔偿；

四、某主任2003年1月18日未经医嘱自行拆除石膏活动，是第二次骨折原因，应当减轻中心医院的过错责任。

“法官代理人”摆完上述理由，说，中心医院只愿赔3万元。面对中心医院的“法官代理人”，我开始争锋相对，不再拿他当法官尊重，说话的态度由原来的谨慎谦和，变得冷嘲热讽。我毫不留情地对“法官代理人”进行了驳斥：

一、十级伤残的依据是“两腿不等长”。“两腿不等长”的原因是多次骨折导致骨折断口处的骨头缺血块死，在治疗时清理坏死骨并刮骨所致，是医疗过错的结果；

二、某主任单位为其报销42825.01元医院费，与医院的赔偿责任没有关系，不是医院的减责理由。

三、医学会的专家在鉴定会上已当场否定了医院提出的减责理由：“患者2003年1月18日未经医嘱自行拆除石膏活动活动”。该事实有医学会的会议记录为证。

“法官代理人”见我对他没有一点尊重，语气冷嘲热讽，好多次拿眼使劲瞪我，恶狠狠说，你这是什么态度？咋跟法官说话的？我硬梆梆地把他给顶了回去，说，我这是对被告中心医院的态度，你代表中心医院吗？你是中心医院的代理人，还是法院的审判员？“法官代理人”无语。沉默了一会。“法官代理人”又转变态度，口气放缓和了，摆开与我辩论的架式，代为中心医院提出了以下辩论意见：

一、我们搞法律的，搞不清“两腿不等长”与医疗行为有没有因果关系，这个问题要鉴定，你说的不算数；

二、某主任单位为其报销了42825.01元的医药费。如医院赔偿的，也是赔偿给某单位，不能赔原告。该42825.01元医药费的权利主体是某单位，与某主任无关。

话分两头。在医疗损害案件中，对已报销的医疗费，医方是否应当赔偿？有一种错误观点，认为患者已得到报销补偿的，该款不能计入损失。但这一观点没有任何法律依据。持这一观点的人主要是医院、卫生局及为这些单位服务的律师。相反，认为已报销的医疗费，医方应当赔偿的观点却有确凿的法律法规根据。在起诉前，我料到有人会提出这个问题，早就作了对策：

一、医药费已报销，是否医院的减责理由？

《医疗事故处理条例》第四十九条：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。

根据上述规定，医院的减责理由是医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。与医药费报不报销没有关系。

二、已报销医药费应否计入损失？

《医疗事故处理条例》第五十条：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

根据上述规定，已报销医药费没有排除在医疗损害的损失之外，该规定仅将“原发病医疗费用”排除在损失之外。

二、已报销医药费的求偿主体是谁？

单位为某主任报销医疗费42825.01元这一法律行为的性质，无非两种：

（一）单位对职工的无偿帮助，不求职工偿还的，具有福利、捐赠性质。某主任获得单位福利、捐赠不是中心医院减责的理由；

（二）单位先行垫付，须某主任事后偿还的，为某主任向单位借款，某主任与单位之间形成债权债务关系。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

如单位先行垫付，须某主任事后偿还的，为借款，某主任与单位之间形成债权债务关系。而本案是专属于某主任自身的人身伤害赔偿请求权。根据上述规定，本案的追偿权不能由某单位来代位行使，相反，法律规定必须由某主任向中心医院索赔，某主任是法定的赔偿权利请求人，因此，某单位为某主任垫付的医疗费42825.01元只能由某主任向中心医院主张求偿。

综上所述，我立即对“法官代理人”的观点进行了驳斥：

一、如中心医院对 “两腿不等长”与医疗行为是否有因果关系提出质疑的，应由中心医院申请重新鉴定；如是法院对此有疑问的，由法院委托鉴定。我方不会负担任何费用。

二、某主任单位为其报销的42825.01元医药费应当计入损失，由中心医院赔偿。该款的求偿主体只能是某主任；

说完，我将早就准备好的相关法律条文当场向“法官代理人”出示。“法官代理人”见我说有理有据，无法欺骗，态度又缓和了一步。他说，你弄的这些法条都是在我们法院复印的嘛！我怎么能不知道？我帮你给中心医院做做工作，让中心医院赔你们5万元，一次性付清，咋样？我把与某主任商定的底线亮出来，坚持9万元不动摇。调解不成。某主任通过半年的调解，早看清了这些人的嘴脸，已确信一审法院不会公正判决了。我征求某主任意见，某主任不再同意调解了，要求判决，并作好了上诉，继续打二审官司的准备。

但左等右等，“法官代理人”就是不判。多次当面、电话催促，也没结果。在我方催促“法官代理人”下判的过程中，“法官代理人”逐渐总结了两条应付我方的理由：

一、这是个疑难复杂案件，交通事故在损害后果中有多大的参与度不好认定；

二、中心医院的医疗过错行为在医疗事故损害后果中有多大责任不好认定；

我也总结了两条对付“法官代理人”的理由：

一、“两腿不等长”导致十级伤残的原因是多次骨折，骨头坏死，刮骨所致，与医疗过错有因果关系，对损害结果十级伤残有完全的参与度；

二、中心医院的医疗过错行为到底是是主要责任，还是次要责任？法院可以向某大学法医鉴定所发函，要求某大学法医鉴定所对此书面说明。

一天，“法官代理人”试探地问我，如按你的分析，在医院负主要责任的情况下，应当赔偿多少钱？我说，按双方的现有证据，如医院负70%的赔偿责任，赔偿金额应当是11万余元。“法官代理人”说，我也想这样判，可是市领导要看病，有求于中心医院，中心医院连卫生局都不怕，有事不找卫生局，直接找市领导解决。市中院领导也是一样的，向着中心医院。我这样一判，中心医院一上诉，肯定要发回重审，你要不信我的话，可以走着瞧。中心医院说了，这个案子的赔偿最多不能超过6万元，超过了不行。我们基层法院难哪！拿他们没办法，你们不要埋怨我。“法官代理人”对我说了这一席话后，对我的态度谦和了许多。我也不再对法官横眉冷对了。

我把法官的一席话对某主任讲了。某主任只有摇头叹气，并把他听到的关于中心医院的逸闻趣事讲给我听。传说中心医院在经济上实行科室内部承包，对医疗损害赔偿有文件规定。赔偿金额并不全部由院里出，而是院里出一部分，责任科室从承包收入中出一部分，责任医生本人自掏腰包出一部分。院里出不了多少钱，大部分是责任医生、责任科室出。同中心医院打官司的，表面上是中心医院为被告。实际上的被告是责任医生个人、责任科室的医生护士。传说中，这些医生护士为了自己多赚钱，少赔钱，在打官司时什么龌龊手段使上了。在打官司时，这些责任医生不光请客送礼，有极个别科室主任，仗着能影响到对实习护士的转正，以转正工作为诱饵，让渴望转正的实习护士陪睡。自诩白衣天使，真是衣冠禽兽。

又拖，转眼又到2009年年底了。法院久拖不决，某主任十分气愤，找法院院长反映了有关情况。年底的一天，法官来电，要我把某大学法医鉴定所某老师的邮寄地址给他。他要向该法医鉴定所发函，咨询中心医院的过错程度问题。我立即配合他向该法医鉴定所发了函。月余，我给某老师去电，咨询回函的事。某老师说，已回函了，结论是中心医院的过错为主要责任。我立即联系法官，确认了某老师回函的内容，要求他尽快下判。但他说，年底事多，判决书草稿已写出来了，年后才发，你有空过来核对下数据，以免在数据上出错。我过去核对了数据，从数据上看，法官采纳了我的观点，将单位已报销的医药费全部计入了损失。

2010年3月9日，法院向我送达了该案的判决书。法院根据《医疗事故处理条例》判决：某市中心医院赔偿某主任各项经济损失66367.6元。该判决书采纳了我的观点，将单位已报销的医药费全部计入损失。但该判决书认定中心医院负50%的赔偿责任。减轻中心医院责任的理由为“患者2003年1月18日未经医嘱自行拆除石膏活动”。中心医院减责的上述理由在医学会的技术鉴定会上已被与会专家当场否定，是没有的事实。我方早在调解阶段就有了打二审官司的思想准备，收到该判决后，我方决定上诉。

2010年3月19日，中心医院提出上诉，主要理由为：

一是，十级伤残是交通事故所致，“内植物稍短”与十级伤残没有因果关系。因此，残疾生活补助费、精神损害抚慰金不应赔偿；

二是，中心医院是公益性医疗事业单位，是医保主体的一部分，已报销医疗费不应计入损失。

3月24日，我方提出上诉，主要理由为：

一是，《医疗事故技术鉴定暂行办法》没有规定同等责任，根据鉴定机构的复函，医方应承担主要责任；

二是，“患者2003年1月18日未经医嘱自行拆除石膏活动”在医疗事故争议技术鉴定会上已被与会专家当场否定，是没有的事实。

一审法官说的一点不差。2010年6月28日，市中院将该案发回重审。一审判决拖了3年整，从上诉到发回重审不到三个月。案件发回后，我于2010年7月到新疆兵团农六师法律援助中心工作，该案转交我所同事郑律师办理。

又拖，到了2010年底。中心医院又对某主任的伤残程度鉴定提出质疑：

该鉴定意见没有明确十级伤残与医疗行为是否有因果关系？该鉴定不能作为认定残疾生活补助费、精神损害抚慰金的根据。

重审法官又采纳了中心医院的质证意见。法院向某市法医鉴定所发函，要求鉴定人对十级伤残与医疗行为有无因果关系进行补充说明。某市法医鉴定所作了补充说明：有因果关系。重审法官还是拖着不判。

又拖，到了2011年。2011年7月我从新疆兵团回来。10月9日，重审法官给我送达了某市司法鉴定中心的《补充说明》，该补充说明意见为：

被鉴定人人身构成《道标》十级伤残，是因为左下肢缩短，而其左下肢缩短应是左股骨下段粉碎性骨折内固定术后再骨折，再行内固定术内固定钢板断裂骨不连愈合后形成。被鉴定人于2002年11月30日在交通事故中所受原发性损伤（左股骨中下段粉碎性骨折、右侧尺骨鹰嘴骨折、筛颌窦骨折、脑外伤Ⅱ级、面部软组织血肿）不构成等级伤残。

案件到了这一步，已历经了两次鉴定，两次鉴定的补充说明。案情已经很清楚，按说更加没有什么悬念了，法院应当及时判决中心医院赔偿损失。但中心医院是不会甘心失败的，又提出了鉴定的申请。理由是：

一、鉴定机构避开《道标》“四肢长骨一骨骺板以上粉碎性骨折”为九级伤残的规定，适用“双下肢长度相差2㎝以上”的规定评定为十级伤残，是故意混淆车祸外与治疗行为的责任界限。

二、双下肢不等长缺乏客观测量依据，应有双方认可的医疗机构或者双方在场的情况下，做该患者双侧股骨全长的X光片并对其进行客观测量对比。

三、鉴定机构没有出具评定因果关系的相应资质证件。

我立即对中心医院的质证意见进行了驳斥：

一、双下肢不等长的原因是在中心医院两次手术失败后，骨折长期不愈合，骨折断口出现缺血坏死骨块，清理坏死组织并刮骨导致患肢（左股骨）较右股骨过短。

二、《道标》规定为：“双下肢长度相差2cm以上；”该条规定的判断标准是“双下肢长”而不是中心医院辩称的“双侧股骨全长”。

三、提交了鉴定机构的因果关系鉴定资质证件。

重审法官听了双方的意见，说，我们搞法律的，搞不清“两腿不等长”与“骨折断口出现缺血坏死骨块，清理坏死组织并刮骨”有没有因果关系，这个问题要鉴定。重审法官又站在中心医院一边，同意了中心医院的鉴定申请。

6、“闹腾医方”，是患方斗争智慧

又拖，过了2012年春节。某主任对我说，怎么法院审理案件没个审限，一个案件从2007年底立案审到2012年上半年，都审了5年，鉴定了两次，作了两次鉴定补充说明，责任医生早已退休了，还没有结果。只要鉴定意见对中心医院不利，中心医院就提出鉴定。中心医院一提出鉴定，法院就同意中心医院的申请。中心医院和法院就像演双簧戏。法院站在中心医院一边，为中心医院司法。如果这次同意鉴定，鉴定意见仍然对中心医院不利的。根据这5年来的经验，中心医院有可能申请到更高一级的机构鉴定，法院仍然可能同意医院的鉴定要求。如此一来，这个案件就是再审几年也未必有结果。某主任表示坚决不同意鉴定了，要求法院判决。重审法官表示，不鉴定，判决不了，只能调解。案件又拖了下来。某主任纳闷，法院里怎么没人管管案件的审限呢？

一闹，案件审限问题被揭露。2012年春，某市轰轰烈烈地开展机关治庸问责活动，市里专门成立了治庸办，接待群众的举报投诉。某主任给市治庸办写了个举报信，举报某法院把该案审了5年不判。该信很快转到法院院长手里。院长在案件管理系统里一查，没有查到这个案子。院长就安排人给某主任来电话，说，我们法院没有你举报的这个案子，你是不是举报的不属实？某主任立即拿着该案的一审判决、二审裁定去找院长。文书白纸红章，盖着法院大印。院长一看，也吃了一惊，立即安排人去查。查的结果是：有人没把这个案子维护到案件管理系统，导致该案的审限在5年中一直处于无人监管的状态。难怪责任医生气焰嚣张地在医学会上扬言“官司打不赢，老子拖死你”。原来法院有人为他司法啊！

法院院长安抚了某主任，声称一定尽快解决某主任的赔偿问题。同时，院长对某主任说，当事人汇报案件，说半天也说不到点子上，还纠缠不清，白白浪费许多时间。作为院长，工作很忙。因此，案件上的具体问题不想和当事人直接面谈，要求约见某主任的代理人，听取代理人汇报案件要点和要求。我依约会见了院长，汇报了案件有关情况。院长说，听了你的汇报，感觉你反映的情况很客观，不像有些代理人喜欢夸大其词。我认为，你方提出赔偿9万元的要求基本是合理的，没有多少水份，不违反法律规定。我尽快抽空到中心医院找他们院长，谈你的赔偿问题，争取调解结案。

二闹，责任医生嚣张气焰有所收敛。一天，重审法官给我来电，说是中心医院要求调解，同意5万元调解结案。听到这个消息，我的第一感觉就是中心医院又在搞火力侦察。我当即拒绝了该调解方案，将情况与某主任作了沟通。

隔几天，重审法官又来电，说，因双方分歧太大，调解不成，还是决定委托鉴定。这次鉴定，决定委托西安的专家，法院将把西安专家请到某市来做鉴定，费用由中心医院支付，我方要配合检查、鉴定。某主任无异议。

又隔几天，重审法官又来电，说，原定把西安专家请到某市来做鉴定的方案有变化了。现改为法院带人到西安做鉴定。暂计划法院去3人，中心医院去3人。患方去2人，包括律师和患者本人。他本人也有可能同去西安做鉴定。此行全部费用由中心医院出。我听了重审法官的话，觉得很奇怪：把西安专家请到某市来鉴定的费用明显低于9人到西安做鉴定的费用。西安专家到某市，差旅费不过2千多。9人浩浩浩荡荡地到西安，来回一周的时间，光差旅费就是1万多，还不包括鉴定费啊。这个帐，就是傻子也算得过来。再说，鉴定时必不可少的只有患者1人，他是要接受医学检查的。其他的8人没事可干，都在宾馆里呆一周？我脑筋转了个弯，似乎想明白了：这些人是不是企图借机到西安旅游？根据中心医院的内部文件，赔偿费用是责任医生、科室出大头，医院出小头。9人的差旅费不可能全部由医院出，责任医生、科室是要出大头的。如果责任医生利用这次机会出资让法院的人去旅游，法院的人从责任医生那里得到了好处，哪里会公正处理本案？我立即将上述想法与某主任作了沟通。

某主任在公安分局干了几十年，有一定的人脉关系。他通过侧面打听，认可了我的想法。某主任伤感地说，作为体制内的一员，也担任过单位的中层正职，一生依靠体制，相信体制，对体制是有感情的。现在看来，对付责任医生这种号称白衣天使的衣冠禽兽，不能再遵纪守法，循规蹈矩地打官司了，也不能再天真地相信法院会公正地处理案件了，有必要采取一些特别行动。我看某主任十分动情，几乎快哭了，没敢问他准备搞什么特别行动。事后，据某主任讲，他先通过跟踪，找到了责任医生的家。然后联系了几个公安局的同事，将责任医生堵在楼道里掐脖子，掐到责任医生死去活来时，才松手让他喘气。气刚喘过来，又接着掐。反复掐，反复放，直到责任医生跪在地上磕头求饶才罢。他们还带去了电警棍，准备电击，但没用上。责任医生看动手的人是警察，也不报警。

三闹，责任医生开始服软。又一天，重审法官又给我来电，说是中心医院同意按原审判决的6万多元调解结案。我又拒绝了中心医院的调解方案，并将这一情况与某主任作了沟通。某主任高兴地说，特别行动看来见效了，要继续采取行动。事后，据某主任讲，他又通过跟踪，了解到责任医生虽然60多岁，早已经从中心医院退休了，但又找了个年轻的小老婆，与小老婆生的儿子才上幼儿园。然后某主任又联系了几个公安局的同事，将责任医生的小老婆、儿子拦截在上下学的必经道路上，将两人拖到避静处。他们先将小老婆控制起来，不让她大喊大叫，然后把小孩子拎起来扇耳光。以精神恐吓为主，俩人没有受伤。打完了，给小老婆留下话：你老头子做的亏心事，我们是冲着你老头子来的。再和我们作对，先奸你，后杀了你儿子。一行人扬长而去。母子俩吓的六神无主，双双瘫在地上嚎啕大哭。责任医生自知理亏，也不报警。

7、报销费用得赔偿，无奈和解结积案

一天，重审法官又给我来电，说是中心医院同意按7万元调解结案。我又征求某主任意见。某主任说，再加点就行了，自已还在职，如果再闹下去，要是被人举报了，保不准要受处分，也连累朋友。我对重审法官说，诉讼费如由中心医院负担的，我方可以接受该方案。2012年4月12日，双方达成调解协议，中心医院赔偿某主任72300元。该案历经长达5年的马拉诉讼，终于了结。某主任历经此次诉讼，价值观、世界观发生了很大变化，对现行体制有心灰意冷之感。某主任说，赔偿7万多元，比原审判决只多了3、4千块。这个结果，只能算是顺了一口气！从法律上看，其实是我们输了官司，中心医院赢了官司，中心医院少赔了3、4万元。有法院为中心医院司法，“官司打不赢，老子拖死你”真是中心医院的法宝。（吴安心律师）